最高法院民事判決 八十六年度台上字第八七二號
上 訴 人 啟裕營造有限公司
法定代理人 鄭世英
訴訟代理人 張泉男律師
上 訴 人 甲○○
楊金智
被 上訴 人 中國石油股份有限公司
法定代理人 張子源
訴訟代理人 翁瑞昌律師
杜婉寧律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月廿七日台灣高等
法院台南分院第二審判決（八十三年度重訴字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人啟裕營造有限公司、甲○○、楊金智連帶給付新台幣陸拾萬玖仟伍佰參拾柒元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受訴訟程序以前當然停止，惟有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條定有明文。本件被上訴人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）之法定代理人張子源雖已變更，惟中油公司有委任訴訟代理人，依上開說明，本件訴訟程序並不當然停止。又連帶債務人中之一人，受確定判決，而其判決非基於該債務人個人之關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第二百七十五條定有明文。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定。本件關於賠償仁德站、安平（民生）站溢付工程款部分雖僅連帶債務人之一啟裕營造有限公司（下稱啟裕公司）提起上訴，惟其係提出非基於其個人關係之抗辯且有理由，依上開說明對原審其他共同被告甲○○、楊金智即屬必須合一確定，應將之併列為上訴人，視同上訴，均合先說明。
次查本件被上訴人主張：上訴人甲○○、楊金智合夥，商由上訴人啟裕公司出名，分別於七十三年及七十七年間，承建被上訴人公司台南市○○路東站、西站、仁德站、安平（現易名為民生）站等加油站新建工程，因偷工減料，致使被上訴人公司溢付工程款分別計：中華路東站六萬二千三百九十六元（新台幣下同）、西站五萬零六百四十元、仁德加油站十九萬六千二百七十五元、安平（民生）加油站二十萬三千六百六十八元，均由甲○○、楊金智詐騙入己，因相對使被上訴人遭受同額之損失，依法應由甲○○、楊金智、啟裕公司連帶賠償五十一萬二千九百七十九元等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命上訴人等連帶如數給付及加給法定遲延利息之判決。上訴人啟裕公司則以：上訴人甲○○、楊金智係被上訴人之職員，被上訴人基於雇用人之地位，對於其受僱人甲○○、楊金智負有監督之責。詎被上訴人縱容其借用上訴人公司之名義，承攬被上訴人之工程，對其偷工減料又未盡監督之責，又任令其請領工程款，造成上訴人公司之損失及名譽受害，依法被上訴人有重大之過失，自應由被
上訴人及上訴人甲○○、楊金智負損害賠償之責，不應歸責於上訴人啟裕公司。上訴人楊金智則以：系爭工程係由啟裕公司出名與被上訴人簽約，分別承建該等加油站工程，請求伊賠償，依法無據。上訴人甲○○則以：被上訴人以侵權行為為原因請求賠償損害，應就其權利被侵害之事實，負舉證之責。又損害賠償，所有損害之發生及有責任原因之事實，二者之間以有相當因果關係為成立要件。本件被上訴人並未能證明損害之發生與伊之行為有何因果關係存在，自難謂伊有損害賠償義務各等語，資為抗辯。原審判決上訴人等應連帶給付被上訴人六十萬零九千五百三十七元及自民國八十二年十二月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，無非以：本件被上訴人主張前開系爭加油站偷工減料之情，經原審命台灣省建築師公會鑑定結果，其原設計費與路面施工費差額仁德路為二十七萬四千零四十七元，安平（民生）站為三十三萬五千四百九十元，其餘各站則不但無差額，且均超支，可見被上訴人就偷工減料部份實際所受之損失為該二站之差額而已，被上訴人可請求賠償之損害金額，自應以上開鑑定之差額為準。上訴人啟裕公司借牌與上訴人甲○○、楊金智承包前述有施工費差額之加油站工程，其既借牌與甲○○、楊金智與被上訴人訂約承包該工程，自應負契約當事人之責任，所辯伊係借牌並未實際承包不應負契約不履行之損害賠償責任云云，應不可採。甲○○、楊金智為實際承包施工之人，其所辯伊等非契約當事人，自不負債務不履行責任之契約義務之賠償責任，亦不可採。上述二項有差額之加油站工程施工費與設計費既有如上述鑑定結果之金額六十萬零九千五百三十七元，自應認被上訴人受有此項金額之損害，而此項損害乃由於上訴人等之行為所致，應認有因果關係，被上訴人請求此部分之賠償，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查本件被上訴人係於上訴人甲○○、楊金智被訴違反貪污治罪條例案件在原法院審理時，提起附帶民事訴訟，經刑事庭裁定移送民事庭，有原法院八十三年度附民字第四十四號卷可稽。第按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，請求回復其損害，除被告外，以依民法負損害賠償責任之人為限，此觀刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定自明。上訴人啟裕公司既非上開刑事案件之共同被告，被上訴人何以得對之提起附帶民事訴訟，請求與上訴人楊國鑫、楊金智連帶賠償損害，原審並未加說明；對上訴人甲○○、楊金智如何因侵權行為而致被上訴人受有損害，亦未詳予調查審認，竟謂上訴人啟裕公司，既借牌與甲○○、楊金智與被上訴人訂約承包系爭加油站工程，自應負契約當事人之責任，上訴人甲○○、楊金智為實際承包施工之人，自應負債務不履行之責任，據以判命上訴人三人連帶賠償被上訴人六十萬零九千五百三十七元，不僅認作主張並有判決不備理由之違法。再查，本件被上訴人主張上訴人等偷工減料，聲明請求連帶賠償溢領之工程款，仁德站十九萬六千二百七十五元，安平（民生）站二十萬零三千六百六十八元，計三十九萬九千九百四十三元及法定遲延利息（見原審附帶民事卷附帶民訴起訴狀之記載），乃原判決判命上訴人等連帶賠償被上訴人溢付工程款損害仁德站二十七萬四千零四十七元，安平（民生）站三十三萬五千四百九十元，合計六十萬九千五百三十七元及法定遲延利息，關於超出聲明之部分（二十萬九千五百十四元本息）顯係訴外裁判。又上訴人請求之遲延利息係自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算，而本件附帶民事訴訟起訴狀係於八十二年十二月廿三日送達上訴人啟裕公司及甲○○，並於八十二年十二月廿四日送達上訴人楊金智（見附帶民訴卷內送達證書之記載）
，原審竟判命上訴人等三人均應給付自八十二年十二月二十三日起算之遲延利息，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決關於上開其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
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