臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1314號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 甲○公設辯護人 唐禎琪
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第15544號），甲○判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，其犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點貳陸肆公克、驗餘淨重零點貳陸參肆公克）沒收銷燬之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點捌玖參公克、驗餘淨重零點捌玖壹柒公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點貳陸肆公克、驗餘淨重零點貳陸參肆公克），及第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點捌玖參公克、驗餘淨重零點捌玖壹柒公克），均沒收銷燬之；又其犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第二級毒品予丁○○部分無罪。
事 實
一、乙○○明知安非他命、甲基安非他命均屬安非他命類藥品， 係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，亦為毒品危害防制 條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓。竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國96年 6 月下旬某日，在其位於臺北市信義區○○○路○段435 巷 39弄13號之住處，將約1 個小指頭份量（數量不詳）之安非 他命1 小包，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣予丙○ ○施用。又乙○○先前積欠丁○○金錢債務約1 萬元，因丁 ○○急需用錢而向其催討債務，乙○○因無法還錢且知丁○ ○有施用毒品之惡習，其為避免繼續遭到丁○○追討債務， 竟基於轉讓禁藥之單一決意，於96年7 月7 日或8 日間，在 位於臺北市信義區○○○路○段435 巷7 弄之「黎忠公園」 內，將所攜帶約足供施用3 、4 口份量（數量不詳）之安非 他命1 小包，無償轉讓予丁○○施用；又接續於同年月27日 下午4 時30分許，在其住處無償轉讓甲基安非他命1 小包（ 淨重0.264 公克）予丁○○施用（丁○○施用毒品犯行，另 由檢察官聲請簡易判決處刑）。另於96年7 月27日上午8 時 許，因丙○○之友人即真實姓名不詳綽號「小山」之成年男 子，要求丙○○幫忙代為購買價值約3000元之甲基安非他命
以供施用，丙○○遂打電話向乙○○確定有毒品後，即相約 在當日下午5 時許在前述之黎忠公園內進行交易，嗣乙○○ 即依約前往黎忠公園與「小山」會面，丁○○並陪同前往， 乙○○遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，當場著 手與「小山」談妥以5000元之價格（原為6000元，後經折扣 為5000元）達成買賣2 小包甲基安非他命之交易後，該「小 山」之男子因身上所帶金錢不足旋即前往提款，乙○○則在 現場等待「小山」領錢回來以便交付毒品，在尚未完成交易 之際，適為員警據報前往現場而當場查獲，並扣得乙○○所 持有欲販售予「小山」之甲基安非他命2 小包（合計淨重0. 893 公克、驗餘淨重0.8917公克），及丁○○所持有之前揭 甲基安非他命1 小包，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查本件證人丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所 為之陳述，均係依法具結後所為之證述，經核並無顯不可信 之情形，且被告之辯護人對於證人丁○○、丙○○於偵查中 向檢察官所為證述，亦不爭執其證據能力，依上開說明，自 具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何販賣及轉讓安非他命、甲基安非他命 之犯行，辯稱：96年6 月間，伊並無販賣安非他命予丙○○ ，當天是丙○○拿1000元欲向伊購買，伊說沒有，剛好陳明 風亦來伊住處，所以丙○○就直接拿錢向陳明風購買毒品； 又伊並未將安非他命送給丁○○，96年7 月7 日或8 日當天 是丁○○來伊住處後，自行拿走伊放在床上之毒品去施用， 而於同年7 月27日查獲當日，是丁○○到伊住處聊天說他跟 同事起口角，伊正好在施用甲基安非他命，並將施用剩下的 毒品放在床上，剛好丙○○打電話給伊約在黎忠公園見面， 伊遂與丁○○一起走到公園，丁○○被警方查獲之甲基安非 他命1 小包，應該就是丁○○在伊住處床上拿走的那1 小包 ，丁○○何時拿走伊並不清楚；另查獲當天警方在伊身上查 扣之甲基安非他命2 小包，是伊自己要施用的，伊不認識「 小山」，亦未與「小山」講過話，並沒有要將甲基安非他命 販賣予「小山」云云。
三、經查：
（一）販賣安非他命予丙○○部分：
⒈被告確有於96年6 月下旬某日，在其住處以1000元之代價 ，販賣安非他命1 包予丙○○施用之事實，業據證人丙○ ○於檢察官偵訊時具結證述：伊曾經在96年6 月下旬，在 乙○○和平東路家中，跟他買安非他命1000元，後來就在 他家吸食，這1000元的安非他命，伊是去乙○○他家找他 ，然後他就把安非他命拿給伊，伊就在乙○○家中施用， 這是當場現金交易，伊並沒有等他去拿回來，他都說他身 上有東西等語（見偵查卷第101 頁）；復於甲○審理時證 稱：伊曾用現金1000元向被告購買安非他命，約1 個小指 頭的量，是在今年（96年）6 月左右，因被告欠伊1000元 ，被告先還伊錢後，伊再用被告所還的1000元向被告購買 ，當天購買後就在被告家中施用等語甚詳（見甲○訴字卷 第101 頁背面至第105 頁）。又參以證人丙○○與被告乃 朋友關係，被告為證人丙○○之乾哥哥，此為證人丙○○ 所證述無誤，並為被告所供認在卷，衡情兩人間應無仇隙 ，被告若無販毒予證人施用，其自無甘冒偽證之風險而刻 意誣陷被告入罪之必要，且參以證人對於被告販賣安非他 命予伊之次數僅有1 次及交易之價格、數量等情節，均證 述綦詳，足認證人丙○○前揭所為證述應係其親身經歷之 事實，自得採為對被告不利之證據。至被告雖辯稱：當天 是丙○○在伊住處直接拿錢向陳明風購買毒品云云，惟被 告之住處當日並無其他人在場，業據證人丙○○於甲○證 述明確（見甲○卷第105 頁），且佐以被告先前於警詢時 所辯係以證人丙○○要伊幫她向別人購買毒品，而拿1000 元給伊，伊向友人購得後拿回住處，丙○○再到伊住處一 同施用云云（見偵查卷第18、23頁），與其前揭所辯顯不 相符，是被告辯解前後反覆不一，益見其所辯情虛，堪認 被告所辯應係事後圖卸之詞，不足採信。
⒉又按非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且安 非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦 隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且毒品安非他命之價格不低， 取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買
賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。本件被告雖始終否認有販賣安非 他命予丙○○之犯行，而無法查得販賣之實際利得，惟被 告既以1000元之價格販賣安非他命予丙○○，業經證人丙 ○○證述如前，苟無利潤可圖，被告殊無任意以上開價格 交易毒品之理，且依證人丙○○所述其向被告購買之價格 與之前向他人購買之價格相同等語（見甲○訴字卷第102 頁），並無確切事證足資證明被告係以同一價格轉讓予證 人丙○○，是被告有販賣安非他命牟利之意圖，已灼然甚 明。
（二）轉讓安非他命、甲基安非他命予丁○○部分： ⒈被告於96年7 月7 日或8 日，及同年月27日下午4 時30分 許，分別在黎忠公園及其住處，無償轉讓安非他命、甲基 安非他命各1 次予丁○○之事實，業據證人丁○○於檢察 官偵訊時具結證稱：伊是有於96年7 月7 日或8 日向被告 拿過安非他命沒錯，當時被告沒有向伊拿錢，也沒有跟伊 說要從被告所欠之債務裡扣除，量只有一點點；又於同年 月27日下午4 時許，伊打電話給被告問他之前所欠的錢何 時可還，當時也有問被告有沒有毒品，被告說有就拿毒品 給伊，就是扣案之那1 包甲基安非他命，被告並沒有跟伊 收錢，或許被告是想要抵債，但我們之間並沒有講好，其 後伊在公園聊天，伊有問被告所欠的錢何時可還，伊想被 告只是轉讓給我等語（見偵查卷第103 、87、102 頁）。 證人丁○○復於甲○審理中證述：伊共向被告拿過二次， 都沒有給過錢，第一次時間已不記得，大約在96年7 月7 日或8 日，有向被告拿一點點安非他命，被告並無向伊收 錢，量約足夠吸個3 、4 口，價值差不多1 千元；最後一 次，就是在96年7 月27日在黎忠公園被查獲的那天，東西 只有一點點，約3 、4 口份量，當時伊本來與被告約在黎 忠公園見面，因被告說他在家裡，所以伊去被告住處找他 問何時可還錢，但因被告說現在不方便還錢，伊才順便問 被告有無毒品可以給伊一點，被告就從他家裡拿1 包甲基 安非他命給伊，伊並沒有給被告錢，當時並沒有跟被告講 好以毒品抵償債務，被告亦無向伊為相同之表示，之後因 被告說丙○○要帶朋友來拿東西（指甲基安非他命），被 告要伊陪他去黎忠公園，伊才與被告一同前往等語（見甲 ○訴字卷第106 頁至112 頁背面）。
⒉又被告於甲○聲羈訊問時供承：丁○○身上被查獲的毒品 是於96年7 月27日下午在伊住處，伊贈送給他的，因伊有 欠他錢，所以沒有跟丁○○收錢等情（見甲○聲羈字卷第
13頁），核與證人丁○○前揭所述相符，且警方於96年7 月27日下午5 時30分許，在黎忠公園查獲被告及證人丁○ ○時，在丁○○身上所查扣疑似毒品之白色透明晶體1 包 ，經送驗後確為甲基安非他命（淨重0.264 公克、驗餘淨 重0.2634公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心96 年8 月10日航藥鑑字第0961128 號毒品鑑定書附卷可稽（ 見偵查卷第113 頁）。再參以被告確有積欠證人丁○○金 錢債務之事實，業據被告於甲○訊問時供認不諱（見甲○ 訴字卷第13頁），而丁○○經警方查獲後採其尿液送驗結 果，確呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進科技醫 藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷足稽（見偵 查卷第111 頁），足認證人丁○○所述被告因積欠債務而 無償轉讓安非他命、甲基安非他命予伊施用之情，核與事 實相符，自堪採信。
⒊被告雖於甲○辯稱：伊未將安非他命送給丁○○，96年7 月7 日或8 日當天是丁○○自行拿走伊放在床上之毒品去 施用，而於同年7 月27日查獲當日，是丁○○到伊住處時 ，伊正好在施用甲基安非他命，丁○○何時自行取走毒品 ，伊並不清楚云云。惟此已與被告前揭於甲○聲羈訊問時 所供承之伊有贈送毒品予丁○○之情節大相逕庭，且依證 人丁○○於甲○之證述：7 月27日當天被告確實是在他家 裡拿甲基安非他命給伊，是被告拿給伊的，並不是伊從被 告床上拿的，7 月7 日或8 日那次也是等語明確（見甲○ 訴字卷第112 、113 頁），足認被告上開事後翻異前供之 辯解，應係臨訟編撰之詞，委無足採。
⒋至證人丁○○雖於偵訊時供稱：因被告有向伊借款1 萬多 元，所以被告於96年7 月27日給我1 包甲基安非他命抵10 00元云云（見偵查卷第86、87頁），惟其嗣於偵訊時已澄 清表示：查扣的那包甲基安非他命，被告並無向伊收錢， 或許被告是想抵債，但我們之間並沒有講好，被告拿毒品 給伊後，伊在公園聊天時有問被告欠伊的錢何時可還，伊 想被告只是轉讓給伊等語（見偵查卷第102 頁），可見證 人丁○○與被告關於抵債乙事並未達成協議。且證人丁○ ○於甲○審理中更明白證述：伊二次在拿安非他命時沒有 跟被告講要抵債，被告亦沒有這樣講，我們二人並沒有講 好是要用來抵債，至被告心裡怎麼想伊不曉得，且伊拿到 之後亦無打算要扣掉毒品價值1000元，伊覺得被告還是欠 伊1 萬元等語（見甲○訴字卷第110 頁及其背面），由此 足認證人丁○○並無以被告交付之安非他命、甲基安非他 命用來抵償其所欠債務之意，而被告既始終否認有轉讓之
行為，並無從得悉被告是否有交付毒品以抵償債務之用意 ，基於罪疑唯輕之法則，自難謂被告有交付丁○○安非他 命、甲基安非他命以抵債之營利意圖，而應認其僅有無償 轉讓之犯意。
（三）販賣甲基安非他命予「小山」未遂部分： ⒈被告確有於96年7 月27日下午5 時許在黎忠公園內，與「 小山」之成年男子進行甲基安非他命交易等情，業據證人 丙○○於檢察官偵訊時證稱：伊在當天下午2 、3 時許打 電話給被告，因為伊一位朋友「小山」要伊介紹被告給他 認識，他要跟被告買毒品，伊跟被告說伊朋友要買「酒」 ，安非他命我們都稱為「酒」，本來是說要買3000元，後 來說要買6000元，伊與「小山」到黎忠公園時，有看到被 告跟丁○○一起來，「小山」與被告講好要拿6000元的安 非他命並看過確認後，「小山」正好去領錢，警察就過來 了，當時被告還沒將毒品交給「小山」等語（見偵查卷第 101 頁）；證人丙○○復於甲○審理中證述：當天早上「 小山」打電話給伊要伊幫他買安非他命，伊下午打電話給 被告問他有無毒品，伊朋友要，被告說有，就跟伊約在公 園，之後到黎忠公園，被告有先拿毒品給「小山」看，「 小山」說好要先去領錢，本來說要拿3000元的毒品，後來 因為被告身上有6000元之東西，「小山」就全部都要，伊 有當場聽到，因伊朋友「小山」是第一次向被告拿毒品， 被告就便宜他1000元，所以就賣他5000元價格，「小山」 是65年次的，伊有看過他的身分證等情（見甲○訴字卷第 100 至104 頁）。又證人丁○○亦於檢察官偵訊時證稱： 伊與被告在公園，後來丙○○就帶一位朋友來找被告，丙 ○○的朋友要跟被告買安非他命，但是身上的錢不夠，所 以丙○○的朋友就要去領錢，被告有拿毒品給丙○○的朋 友看過之後，丙○○的朋友才去領錢，當時他們好像是講 5 、6 千元，然後過沒有多久警察就來了等語（見偵查卷 第86、87、102 頁）；證人丁○○復於甲○證述：當天在 黎忠公園丙○○有帶她朋友來找被告，伊有聽到他們要拿 安非他命，被告與丙○○的朋友好像是講要買5 、6 千元 之毒品，有聽到丙○○的朋友要去領錢，後來警察就來了 ，尚未成交，就是被告還沒有拿毒品給對方，聽丙○○說 她朋友叫「小山」等語（見甲○訴字卷第107 至108 、11 0 頁背面）。互核證人丙○○與丁○○二人之前揭證述， 關於被告與「小山」在黎忠公園交易毒品之過程均相吻合 ，且有被告與證人丙○○之當日通聯紀錄附卷可佐，足見 證人丙○○、丁○○所為之證述應非子虛。
⒉又被告於警詢時供稱：警方查獲之2 包甲基安非他命，是 伊在96年7 月25日以3300元向陳明風購買，當時是1 小包 重約1.2 公克，因丙○○打電話與伊聯絡表示她朋友要安 非他命，伊才分作2 小包，她朋友起先要3000元，後來又 說要5000元至6000元等語（見偵查卷第15至17頁）；其復 於檢察官偵訊時供承：警方在伊身上查獲甲基安非他命2 小包，是向陳明風購買，伊自己要用的，因丙○○的朋友 要買3000元，所以帶去黎忠公園，但錢尚未拿到，貨也還 沒有交給他等語（見偵查卷第81、82頁），核與證人丙○ ○、丁○○前揭所述大致相符，且經警將當日查獲疑似毒 品之白色晶體2 包，送請交通部民用航空局航空醫務中心 檢驗結果，確為甲基安非他命無訛（合計淨重0.893 公克 、驗餘淨重0.8917公克），有該中心96年8 月10日航藥鑑 字第0961127 號毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷第122 頁 ），足見被告確有攜帶原供自己使用之甲基安非他命2 小 包，前往黎忠公園與丙○○之友人「小山」交易，惟尚未 完成販賣行為即被查獲之事實，堪以認定。
⒊再者，依被告於甲○訊問時供承：警方在其及丁○○身上 查獲之甲基安非他命共3 包，均係其於96年7 月25日向陳 明風購買，3 包共3300元等情（見甲○聲羈字卷第14、15 頁），而其與「小山」達成買賣2 包甲基安非他命之價格 為5000元，業經證人丙○○證述如前，顯見被告確有販賣 甲基安非他命牟利之意圖，已彰彰明甚。是被告事後於甲 ○翻供所辯其未與丙○○之友人「小山」交易毒品云云， 乃事後卸責之詞，並無可採。
（四）按安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經 興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級 毒品，並以甲基安非他命目前國內濫用最為嚴重。本件由 警方自被告及丁○○查獲之3 小包毒品，經檢驗結果均為 甲基安非他命，有前述之交通部民用航空局航空醫務中心 毒品鑑定書2 份可參，自足以認定被告於查獲當日即96年 7 月27日轉讓予丁○○及販賣予「小山」之毒品為甲基安 非他命，而非安非他命，是公訴人就此部分誤載為安非他 命，應予更正。另被告於96年6 月下旬某日販賣毒品予丙 ○○，及於96年7 月7 日或8 日轉讓毒品予丁○○之部分 ，依證人丙○○、丁○○前揭所述，被告均係販賣或轉讓 安非他命，並非甲基安非他命，復無其他證據足證被告該 次販賣及轉讓之毒品係甲基安非他命，自應以證人丙○○ 、丁○○所述之安非他命為準，附此敘明。
（五）綜上所述，被告販賣及轉讓安非他命、甲基安非他命之犯
行，均堪認定，本件事證明確，應予依法論科。四、論罪科刑部分：
（一）查安非他命、甲基安非他命成分均屬安非他命類藥品，業 經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告， 為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑， 經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不 得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21 日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後 法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑 ，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條 第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70 萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為 重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與 藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉 讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定 數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法 定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為 重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院 94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照，及最高 法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件被告2 次轉讓甲基安非他命予丁○○部分，依證人丁○○所述， 每次份量只有一點點約足夠吸個3 、4 口，價值差不多1 千元，衡諸常情，應未達行政院93年1 月7 日院臺法字第 0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條關於第二級毒品在10公克以上之規定，亦無證據足以證 明被告轉讓之毒品已達上揭標準，故依法規競合，以重法 優於輕法之適用法則，關於被告轉讓安非他命、甲基安非 他命予丁○○部分，自應適用藥事法之規定論處。（二）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪及同條例第4 條第2 項、第6 項之販賣 第二級毒品未遂罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。公訴意旨認被告轉讓安非他命、甲基安非他命部分，係 犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪， 依前所述，尚有未合，惟其基本社會事實同一，此部分起 訴法條自應予以變更。被告販賣安非他命、甲基安非他命 （含既未遂）而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為 所吸收；又其轉讓安非他命、甲基安非他命而持有之低度 行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被
告因積欠丁○○債務未還，先後於96年7 月間，將甲基安 非他命禁藥2 次接續轉讓予丁○○之行為，時間相距不到 20日，其主觀上應係出於一個避免繼續遭到追討債務之單 一決意為之，客觀上乃於密切接近之時地實施，且侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，屬接續犯，應為包括之一罪。再被告就販賣 甲基安非他命予「小山」部分已著手實施販賣第二級毒品 之犯行，惟因遭警方查獲致未遂，爰依刑法第25條第2 項 規定，依既遂犯之刑減輕之。另被告所為販賣第二級毒品 安非他命予丙○○之既遂罪，與販賣第二級毒品甲基安非 他命予「小山」之未遂罪，不僅二罪之販賣對象不同，且 被告之所以會販賣第二級毒品予「小山」，乃因丙○○之 介紹所致，應係另行起意所為，故被告主觀上應非出於同 一販賣決定，且二者時間相距超過1 個月，亦非於密切接 近之時地實施，要難認為上開二罪間彼此具有集合犯之一 罪性質，自應予分論併罰。又被告販賣第二級毒品既遂、 未遂罪及轉讓禁藥之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（三）甲○審酌被告前有麻醉藥品前科（不構成累犯），有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其明知第二級毒品安 非他命、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，竟 販賣及轉讓予他人施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒 品之人口，並戕害友人及購毒者之身心健康，其犯罪所生 社會之危害，暨犯後未能坦供犯行，飾詞卸責之態度，及 參酌被告販賣及轉讓毒品之目的、次數、數量、所得等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之 刑，以資懲儆。
五、扣案物及犯罪所得之沒收：
（一）警方自被告查扣之第二級毒品甲基安非他命2 包（合計淨 重0.893 公克、驗餘淨重0.8917公克），為查獲之第二級 毒品，有前述之毒品鑑定書可稽，自應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之規定，均諭知沒收銷燬之。又被告 販賣第二級毒品予丙○○之犯罪所得為1000元，已如前述 ，自應依同條例第19條第1 項之規定，諭知該犯罪所得之 財物1000元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
（二）另警方自丁○○查扣之甲基安非他命1 包（淨重0.264 公 克、驗餘淨重0.2634公克），亦為查獲之第二級毒品及禁 藥，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬
之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且甲基安非他命本 即屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒 品，法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有 割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本件既有毒品危害 防制條例之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，自不得 再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，甲○仍應依同 條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，諭知沒 收銷燬之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於94年間，在位於臺北市○○○路與富 陽街口之某家電動玩具店內，將數量不詳之安非他命以1000 元之價格售予丁○○，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40 年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號 判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告有於前揭時地販賣第二級毒品安非他命予丁 ○○，涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○於偵 訊時證稱其有於94年間，在臺北市○○○路與富陽街口之某 家電動玩具店內，向被告購買1000元之安非他命云云，為其 論據。訊據被告堅決否認有何前開犯行，辯稱：當時丁○○ 是問伊身上有無1000元毒品，伊說沒有，就幫他向在場另一 個人問看看，那個人說身上有，就直接拿毒品給丁○○，丁 ○○再拿1000元給他，伊並沒有販賣毒品予丁○○等語。四、經查：
（一）證人丁○○並未向被告購買安非他命，而係拿1000元請被 告幫其購買毒品等情，業據證人丁○○於甲○證述：伊於 94年間在上開電動玩具店內，是拿錢給被告，請他幫伊買
1000元的東西，被告拿安非他命給伊，伊不知道被告是向 何人拿的，亦不知被告有無獲利，伊拿錢給被告時，賣主 也在電動玩具店裡面玩，伊不確定被告有無走出去，因當 時伊在打電動沒有注意等語（見甲○訴字卷第107 、108 頁背面、112 、113 頁），核與其於偵訊時所述：伊有在 該電動玩具店內向被告購買1000元之安非他命云云（見偵 查卷第102 頁），顯然有所出入，則證人丁○○於偵訊時 所述有向被告購買毒品乙事，是否真實，已非無疑。且依 證人丁○○於甲○之前開證述，其既係交付1000元給被告 請其幫忙購買安非他命，並不知是被告係向何人取得毒品 ，則被告雖有拿安非他命給證人丁○○，惟證人丁○○自 被告所取得之毒品，是否即係被告所販售交付，或係被告 從他人手中購得後轉交予證人丁○○，均無從自證人丁○ ○之證述得知，自難僅憑證人丁○○前後不一之瑕疵供詞 ，即遽為被告不利之認定。
（二）另被告雖坦承有幫證人丁○○詢問他人有無安非他命，且 依證人丁○○所述其購買之安非他命應係被告所交付，然 既無證據足資證明該毒品即係被告所販賣予證人丁○○， 且被告是否與該毒品來源之不知名人士有共同販賣之意圖 ，亦無從證明，縱認被告此舉有幫助證人丁○○施用毒品 之行為，惟本件既無證據可資證明證人丁○○有何施用第 二級毒品犯行，基於幫助犯之從屬性，亦無從認定被告有 何幫助證人丁○○施用毒品犯行，附此敘明。
五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚不足以認定被告確有販 賣第二級毒品予丁○○之犯行，無法使甲○形成對被告有罪 之確信，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指 此部分販毒犯行，參照前開法條及判例意旨說明，不能證明 被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官王育珍到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日 刑事第十六庭審判長法 官 蔡守訓 法 官 施添寶
法 官 吳俊龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向甲○提出上訴狀。 書記官 高菁菁
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。