臺灣臺中地方法院民事判決 96年度勞訴字第75號
原 告 丙○○
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
丁○
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國96年11月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬伍仟柒佰捌拾叁元，及自民國九十五年十二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應自九十五年十二月一日起按月給付原告新臺幣叁萬貳仟伍佰零叁元，及自該月一日起自清償日止按年息百分之五計算之利息，如遇有跨年度時，並按年於一月十五日給付原告新臺幣伍萬貳仟捌佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者 ，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異 議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴 訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款及同條第2 項分別定有 明文。本件原告起訴時請求㈠確認兩造僱傭關係自民國94年 9 月1 日起至判決日止存在。㈡被告補發原告薪資及勞保退 保衍生之權益損失，薪資部分按年息百分之五加計遲延利息 。㈢兩造僱傭契約終止，被告應給付原告資遣費。嗣於訴訟 中，聲明變更為請求㈠確認兩造僱傭關係至判決確定日止存 在。㈡被告應給付原告薪資、勞保退保補償、資遣費等新台 幣 (下同)1,368, 585元及薪資自起訴狀繕本送達翌日起， 即民國95年12月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。㈢請准予依職權宣告假執行。其後，原告聲明又變 更為㈠確認兩造僱傭關係至判決確定日止存在。被告應給付 原告薪資92萬482元、勞保年資損失補償13萬2800元及薪資 自起訴狀繕本送達翌日起，即95年12月26日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息。㈡兩造間僱傭契約至判決確 定日終止，被告應給付原告資遣費9萬1907元㈢請准予依職
權宣告假執行。之後，原告再次變更聲明為確認兩造僱傭關 係存在，被告應自94年9月1日起至判決確定日止之薪資、獎 金、勞保新制退休金未提撥補償、勞保退保年資損失補償及 自起訴狀繕本送達翌日，即95年12月26日至清償日止按週年 利率百分之五計算之利息。其後，原告又再次變更聲明為㈠ 確認兩造僱傭關係存在，被告應給付原告自94年9月1日起至 判決確定日止之薪資、年終獎金、及按週年利率百分之五計 算之利息。㈡被告應回復原告工作年資薪級調升、申報註銷 原告退保記錄以回復原告勞工保險年資、補提撥自94年7月1 日起之勞退新制退休金。㈢被告應給付原告精神慰撫金60萬 元。最後原告將聲明變更為㈠確認兩造僱傭關係存在㈡被告 應給付原告571,511元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。㈢被告應自95年12月1日起 按月給付原告32,503元及自該月1日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，如遇有跨年度時，按年給付相當2個 月勞保薪資之老年給付損害。㈣被告應給付原告600,000元 精神賠償金。核其請求基礎事實同一，僅擴張請求金額，於 被告防禦及訴訟終結無礙。而對於原告追加被告侵權行為而 請求精神賠償金部分，被告又不為異議而為言詞辯論，揆諸 上開說明，為法所許，應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。經查被告認為原 告有不能勝任工作之情形將原告解僱，原告否認有上開事由 ，而主張被告公司終止僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係 仍然存在，從而兩造間僱傭關係是否存在，即影響原告之法 律上地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去 ，揆諸前揭規定及說明，原告對被告提起本件關於確認僱傭 存在之訴部分，應有確認利益，附為敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊自94年1月15日起受僱於被告旅遊部門任業務 員一職，嗣因不明決策，被告之副理丁○承被告前朱中立場 長交辦，於94年8月15日通知原告自同年9月1日起不再繼續 僱用及要求辦理離職手續。而被告並無僱傭基準法（下稱勞 基法）第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時 」等要件，即片面中止與原告間之不定期僱傭契約明顯違反 勞基法，又拒絕原告繼續工作損害其工作權，依民法第487
條之規定，原告無須補服勞務仍得請求報酬。被告堅持解僱 有效，而原告認為僱傭關係仍存在。又原告一向守法善良， 曾經任職公務員且資歷記錄優良，被告無理由解僱已使原告 工作權、名譽權受到侵害，構成貶損原告人格法益，致原告 精神感到痛苦，爰先確認兩造間僱傭契約存在，並依僱傭契 約之法律關係請求訴訟前及訴訟期間薪資、勞保費用雇主負 擔之費用、勞工退休金雇主提繳費及勞工保險老年給付年資 差額損害，並依侵權行為法律關係請求精神慰撫金等語。並 聲明：㈠如主文第一、三項所示㈡被告應給付原告571,511 元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之五計 算之利息。㈢被告應給付原告600,000元精神賠償金。二、被告則以：原告於93年12月期間得知被告徵聘行銷企劃業務 人員，經被告之前場長朱中立於93年12月間聘為行銷企劃業 務人員，為被告拓展旅遊行銷業務增加收入。而工作地點為 被告場區以外之地區，常駐地區為台北市，工作時間約8個 月，因推展業務不力為被告解雇。而原告任職期間進行業務 推廣所得僅8萬元，與被告給付原告薪資20萬元相比，不成 比例，足認其能力無法勝任工作而解僱，被告並無違反勞基 法第11條第5款之情形。而被告於94年8月15日通知原告於同 年月31日離職，為原告於申訴書內所自承，因此被告與原告 之僱傭關係於94年8月15日業已終止。且被告於94年10月1日 發函通知原告領取資遣費，但原告拒絕來辦理手續。如果原 告仍然在職時，95年度年終獎金是一個月25,438元整。至於 勞保費用，雇主應負擔為每月1,280元整，原告應自行負擔 為每月343元整。退休金部分，94年度按照新制每月雇主應 提繳1,584元整。勞保老年給付年資差額損害部分，原告在 94 年9月1日時加入勞保年資已超過15年，按勞工保險條例 第59條規定，為每年二個月基數之老年給付。94年9月間， 原告之勞保投保薪資為26,400元整，因適逢調薪，須經年底 之人評會決定，本件原告未經人評會決定，無從認定其95年 、96年薪資會較26,400元整為高等語資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、原告主張，其於94年1月15日起受僱於被告農場，兩造成立 不定期限之僱傭契約，被告於94年8月15日通知原告將於同 年8月31日起，以「對所擔任的工作確不能勝任者」之理由 解僱原告。又原告如仍在職時，95年度年終獎金是一個月25 ,438 元整。至於勞保費用，雇主應負擔費用為每月1,280元 整，原告應自行負擔為每月343元整。退休金部分，94年度 按照新制每月雇主應提繳1,584元整。勞保老人給付年資差 額損害部分，原告在94年9月1日時加入勞保年資已超過15
年，按勞工保險條例第59條規定，每年以投保薪資二個月基 數計算老年給付。94年9月間，原告之勞保投保薪資為26, 400元整，因適逢調薪，須經年底之人評會決定，本件原告 未經人評會決定，無從認定其95年、96年薪資會較26,400 元整為高，為被告所不爭執，並有原告勞保投保資料表、申 訴書、被告內部簽文 (94年1月12日任用原告簽文)、被告94 年10月1日福農觀字第0940001763號函文等在卷可稽。此部 分主張，堪信為真實。
四、得心證之理由
本件應予審酌者，原告任職於被告農場，有無不能勝任之情 形而合於勞基法第11條第5款之雇主預告終止僱傭契約事由 ？兩造間之僱傭契約是否仍存在，如果存在被告應給付原告 多少工資、勞保及勞工退休金損害？被告之解僱行為是否對 原告構成侵權行為？
㈠被告之解僱是否合法？
⒈按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止僱傭契約 ：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗 力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞 工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時。」僱傭基準法第11條定有明文。又當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段亦有明文規定。經查：本件被告於94年 8月15日通知原告於同年月31日離職，且通知辦理離職手續 後領取資遣費，已如前述。惟原告否認有不能勝任工作之情 形，則被告以原告具有僱傭基準法第11條第5款之事由資遣 原告，就此有利於己之事實，負有舉證之責。經查：被告提 出其給付於原告之薪資於94年1月16日至同年8月31日止共計 203,737元，而原告於上述工作期間繳交工作報表20期、辦 理觀星活動6次、遊客實際住宿51間，原告任職期間進行業 務推廣使被告所得收入計8萬元，而被告給付原告薪資為20 餘萬元，原告之工作業務收入無法滿足被告給付原告之薪資 ；被告並到庭陳稱：雖然兩造間並無業績之約定，但被告在 原告在職期間招攬業績必須支付原告薪資成本，而原告之業 績既無法支付原告之薪資成本，顯有勞基法第11條第5款工 作不能勝任之情事。且原告於試用期間三個月屆滿時，因業 績表現不如預期，請求延長表現期間才延至八月，嗣因業績 仍然不彰才會資遣原告，資以證明原告能力無法勝任工作而 解僱原告云云。然按僱傭契約依民法第482條之規定，係以 約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用 人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約
在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除 供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約 定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給 之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所 有之特徵（最高法院45年台上字1619號判例意旨參照）。而 兩造間之法律關係為不定期之僱傭契約，已如前述，原告對 被告所提工作期間之業務推廣績效及其所領之薪資並不爭執 ，但否認兩造間當初訂約時有約定原告應招攬業績之績效數 額。原告當初應徵係擔任為行銷企劃業務員乙職，此點為被 告所自認。對於原告擔任業務員乙職，僅需原告完成業務工 作，即應認已服勞務，而被告亦自認原告於在職期間有完成 工作報表20期、辦理觀星活動6次、遊客實際住宿51間等情 事，亦可證明原告有提供勞務。揆諸上揭判例意旨，縱使受 僱人即原告所供給之勞務不生被告預期之結果，原告既已盡 服勞務之義務，此為僱傭契約之特徵。另本件被告將「對所 擔任的工作確不能勝任者」，列於其管理要點第57條第1項 第2款之解僱事由，所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀 上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即 勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠 履行勞務給付之義務者亦屬之。因而本件應判斷原告是否確 有符合上開不能勝任工作之情事？而企業經營者為調整體質 ，提昇產業競爭力，本諸其良知所為之工作上應符合能力之 評價標準，且事先讓員工有所預見知悉而一體適用，因而依 一定之考核標準具體解僱某一員工，才可認定雇主之解僱合 法。然上述管理要點57條第1項第2款為概括性規定，又無其 他具體之規定，而被告在訂約當時又對原告無業績之要求， 也無工作上應符合能力之評價標準，事先為被告所得知悉。 反觀原告本身學歷為工專畢業，又受過雷達通信及程式設計 課程之訓練，經歷豐富，其又為服被告之勞務，曾經建議建 構相關設備，不為被告所採，因而自行購買望遠鏡、手提電 腦並製作網頁和設計企劃案等情，亦為被告所不爭執，足徵 被告本身在學識、品行、能力及身心狀況並無不起勝任工作 之情事而言。被告事前和原告並無業績之約定，而於事後以 業績不符所支付於原告之薪資而解僱原告，則不能認為被告 之解僱合於僱傭基準法第11條第5款之規定。準此被告於94 年8月15日通知原告自同年9月1日起不再繼續僱用及要求辦 理離職手續不合法，已如前述，則兩造間之僱傭關係仍有效 存在。原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應 予准許。
⒉按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給 付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知 債權人，以代提出，民法第487條前段、第235條但書分別定 有明文。本件被告於94年8月31日終止雙方之僱傭契約，雖 不生終止契約之效力，但已足徵被告為預示拒絕受領原告勞 務之表示。而原告於知悉被告所為之終止契約之意思表示後 ，旋於94年8月31日向台中縣政府勞工局申訴，亦有勞資協 調會議紀錄為證（臺灣臺北地院95年度北勞調字第204號卷 第14頁參照），足認原告已將準備給付勞務之情事通知被告 ，依上開規定，應認被告受領勞務遲延，原告並無補服勞務 之義務，且得請求被告給付薪資。故原告請求被告給付自94 年9月1日起至判決日為止之薪資，亦屬有據。準此，被告應 負擔原告訴訟前及訴訟期間勞工工資及雇主應負擔之勞工保 險額、勞保退休金提繳費、勞工保險老年給付年資差額損害 。茲分述如下：
⑴訴訟前已到期之薪資、勞工保險、勞工退休金雇主提繳費及 勞工保險老年給付年資差額損害部分
①訴訟前已到期之工資部分
按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計 算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總 日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資 總額除以工作期間之總日數所得之金額。僱傭基準法第第2 條第3款、第4款分別定有明文。本件原告主張自94年1月至 同年8月於被告任職期間之薪資合計206, 451元，為被告所 不爭執，依原告遭資遣前最近6個月之平均月薪資，本薪為 25,438元，服務費為2,001元 (計算式：【858＋1,845＋915 ＋1,286＋4,388＋2,714＝】÷6＝2,001)，另原告主張餐費 亦屬經常性給付，被告則以餐費係由農場發給所屬旅遊中心 後統一供餐，有出勤者方有供餐費，本院認依原告工作為業 務員性質，不必在被告農場上班，得在外地招募業務，事實 上無法出勤時間均在被告農場，上揭餐費既係出勤時被告即 會提供之費用，性質上屬經常性給付，核屬工資一部分，而 被告表示員工每月正常可休6天，遇有第5週時，該週週六、 週日亦休假，則原告以最低出勤日數即每月22天計算，則餐 費每日100元，每月至少有2,200元，是以應認原告之薪資為 29,639元 (計算式：25,438＋2,001＋2,200＝29,639)，故 被告應給付原告訴訟期間（94年9月1日至95年11月30日）薪 資為444,585元 (計算式：29,639×15＝444,585)。而被告
亦自認如原告未離職仍享有年終獎金25,438元 (96年11月7 日筆錄參照)，亦屬經常性給付，為工資一部分，而被告94 年度之年終獎金未領取，因而被告可領之獎金為25,438元， 合計被告應給付原告於訴訟前之工資為470,02 3元 (計算式 ：444,585＋25,438＝470,023)。 ②被告應負擔訴訟前已到期之勞工保險費
按勞工保險保險費之負擔，依第6條第1項第1款至第6款及第 8條第1項第1款至第3款規定之被保險人，其普通事故保險費 由被保險人負擔20%，投保單位負擔70%，其餘10%，在省， 由中央政府全額補助，在直轄市，由中央政府補助5%，直轄 市政府補助5%。凡年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應 以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工 保險為被保險人：受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠 、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通 、公用事業之員工。勞工保險條例第15條第1款、第6條第1 項第1款分別定有明文。此項規定，於僱傭關係存續中，為 雇主依法應負擔之從義務，如未為履行時，員工自得請求僱 主履行。本件原告自94年1月起即服務於被告農場，被告於 94年9月1日起非法解雇而不負擔原告之勞保費用，勞保費用 被告應替原告負擔每月1,280元，為被告所自認 (96年11月7 日筆錄參照)，因此被告應負擔原告之勞保費用計至95年11 月30日止共計15個月，原告得請求被告給付19,200元（計算 式：1,280×15＝19,200）。
③被告應負擔訴訟前已到期之勞工退休金提繳費用部分 按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率不得低於勞工每工工資之6%。勞工退休金條例第6 條、第14條第1項分別定有明文。本件被告自94年9月1日之 後即未提繳原告之退休金，原告與被告之僱傭關係既仍存在 ，則被告就此項法定之從義務，自有提繳之義務，而勞保退 休金之提繳被告應負擔每月1,584元，復為被告所自認 (96 年11月7日筆錄參照)，因此被告應負擔原告之勞工退休金提 繳費用至95年11月30日止共計15個月，原告得請求被告給付 23,760元（計算式：1, 584×15＝23,760）。 ④訴訟前勞工保險老年給付年資差額損害部分 按被保險人依前條第一項規定請領老年給付者，其保險年資 合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付； 其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給 二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一 年計。勞工保險法第59條定有明文。本件原告經被告非法解
僱後，在此期間被告未替原告加入勞工保險，因此對原告將 來得領取之之老年給付受有損害，而此項法定義務，為被告 基於僱傭關係所生從義務，已如前述，就此項原告所生損害 ，被告應予賠償。而被告自認原告勞保年資已超過15年，而 每年得領取投保薪資2個月基數之老年給付，而原告之勞保 投保薪資為每月26,400元 (96年11月7日筆錄參照)。參以被 告非法解僱期間至95年11月30日止為15個月，應以1年之年 資計算，揆諸上開說明，其老年給付之基數為2月，故原告 得請求被告給付52,800元（計算式：26,400×2＝52,800 ） 。
⑤綜上，原告得請求被告給付訴訟前已到期之工資、勞保雇主 負擔費用、勞工退休金雇主提繳費及勞工保險老年給付差額 損害之金額為565,783元（計算式：470,023＋19,200＋23, 760＋52,800＝565,783元）。 ⑵訴訟期間已到期之工資、勞保雇主負擔額、勞工退休金雇主 提繳費及勞工保險老年給付年資差額損害部分
依上揭說明，被告應給付原告前揭工資、勞保雇主負擔費用 、勞工退休金雇主提繳費等費用，每月為32,503元（計算式 ：29,639＋1,280＋1,584＝32,503元），如遇跨年度時，另 每年有2個基數即相當於當期投保薪資2月合計52,800元 (因 原告未經被告人評會決議，無從認定是否調薪，以非法解僱 時之勞保投保薪資26,400元計算之)之勞保老年給付之年資 差額損害。
㈡被告之解僱行為是否對原告構成侵權行為？
按民法第195 條前段規定不法侵害他人之身體、健康、名譽 、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情 節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之 金額。而依據此條請求精神上損害賠償，前提須符合民法第 184 條之規定。另按民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗 罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損 作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到 貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不 以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（參 照最高法院90年台上字第646 號）。原告主張被告解僱之行 為侵害其人格權與工作權，造成其人格權名譽之痛苦而請求 精神慰撫金。惟查雇主解僱勞工之行為係屬社會上之常態現 象，被告解僱原告之行為在社會觀念上並不會產生貶損原告 人格法益實質觀感，此行為也不足以使被解僱者在社會上之 評價受到貶損。雖被告本身會感到痛苦，然原告之解僱行為 並未造成侵害被告人格權之結果，不能認為構成侵權行為。
另原告主張被告侵害其工作權，惟工作權雖為憲法所保障之 權利，但非民法第184條所保障之客體，其無法為原告所直 接支配，因而被告解僱原告之行為並未直接侵害至原告之權 利。因此被告之解僱行為對原告不生侵權之結果，自不構成 侵權行為，也無庸為負損害賠償之責任。
五、綜上所述，被告以「對所擔任的工作確不能勝任者」之理由 解僱原告，與法律規定不合，被告之解僱自不合法，兩造間 之僱傭關係仍有效存在。原告依僱傭契約請求訴訟前之工資 、勞保費用雇主負擔額、勞保退休金雇主提繳費及勞保老年 給付年資差額損害共計565,783元，及自起訴狀繕本送達翌 日即95年12月26日起至清償日止，按法定年息5％計算之利 息，為有理由，應予准許。又訴訟中已到期工資、勞工保險 雇主負擔額、勞工退休金雇主提繳費每月為32,503元及自該 月1日起自清償日止按年息5%計算之利息，如遇有跨年度時 ，按年給付相當於二個月之勞工保險老年老年給付即相當於 二個月勞保投保薪資52,800元之年資差額損害 (其給付時期 訂為翌年一月十五日)為有理由，逾此部分之請求為無理由 ，應予駁回，爰判決如主文第一、二、三項所示。六、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用 之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 11 月 21 日 民事第一庭 法 官 陳學德
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 11 月 21 日 書記官 何惠文