臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第1725號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
(現另案於臺灣臺中監獄執行中)
選任辯護人 許哲嘉 律師
被 告 乙○○
(現另案於臺灣臺中監獄執行中)
選任辯護人 洪贊楊 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（96年度偵字第3517、9616號），本院判決如下：
主 文
己○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表一編號01號所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號02至05號所示之物，沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年，扣案如附表一編號01號所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號02至05號所示之物，沒收；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬肆仟元，沒收。應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案如附表一編號01號所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號02至05號所示之物，沒收；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬肆仟元，沒收。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表一編號01號所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表一編號02至05號所示之物，沒收；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬肆仟元，沒收。
己○○及乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。 事 實
一、己○○前於民國89年間，因施用毒品及贓物等案件，經本院 判處應執行有期徒刑二年六月，於92年8 月6 日縮短刑期假 釋出獄，刑期至93年2 月7 日屆滿，以已執行論。乙○○於 92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒 刑十月，於94年1 月27日縮短刑期執行完畢，竟不知悔改， 均明知海洛因屬毒品危害防制條例之第一級毒品，依法不得 販賣，竟意圖營利：
㈠己○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年7 月11日 06時10分36秒起，至同日11時32分32秒由戊○○以使用之00 00000000號行動電話，撥打至己○○所使用之0000000000號 行動電話，相互洽談毒品交易地點及金錢等細節（內容詳如 附表二），雙方商定由己○○在臺中縣太平市某7-11便利超 商，以新臺幣（下同）三千元代價，將數量不詳之第一級毒 品海洛因，販賣予戊○○。己○○則委託不詳姓名、年籍，
不知情之成年男子，將毒品海洛因送至約定地點，交付戊○ ○。戊○○因一時欠缺現金，故於取得毒品之際，尚未將價 金交付該男子。
㈡己○○另行起意，與乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，與綽號「阿寬」之成年男子，於96年1 月24日23時 44分11秒起，至96年1 月25日00時23分01秒止，由「阿寬」 以其使用之0000000000號行動電話，撥打至己○○使用之00 00000000號行動電話，彼此間相互洽談毒品交易地點及金額 等細節（內容詳如附表三），商定由己○○及乙○○以一萬 四千元代價，將第一級毒品海洛因半錢（約1.8 公克），售 予阿寬，並推由乙○○分裝毒品，在奧大利汽車旅館內，將 毒品海洛因半錢交予乙○○，「阿寬」則當場給付一萬四千 元於乙○○，完成金錢及毒品交易。
嗣於96年1 月25日1 時許，經國防部憲兵司令部南投憲兵隊 （下稱南投憲兵隊）在臺中市○○○路206 號「奧大利汽車 旅館」236 號房內，查獲己○○及乙○○，並扣得如附表一 所示物品。
二、案經南投憲兵隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告己○○部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。被告乙○○、證人丙○○、戊○○及甲○○於警詢 中所為之陳述，係屬被告己○○以外之人在審判外之言詞陳 述，查無得為證據之例外事由，復經被告己○○之辯護人於 本院準備程序表示無證據能力。依上開說明，無證據能力， 就被告己○○部分，不得採為本案之證據。
㈡又按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑 事訴訟法第一百五十九條之三第一款亦有明文。查證人丙○ ○於96年8 月18日死亡，有個人基本資料查詢結果一紙在卷 可稽。惟證人丙○○於95年11月2 日，先後接受警詢及檢察 官訊問，前後二次指訴被告己○○販賣毒品之情節一致，並 無前後矛盾或重大瑕疵。此外，證人丙○○於同日接受檢察 官訊問時，尚具結擔保其證言之真實性。因此，縱被告己○ ○之辯護人不同意證人丙○○之警詢筆錄具有證據能力，惟
為證明被告己○○之販毒事實存否，尚有檢察官訊問筆錄可 資替代。證人丙○○之警詢筆錄，並非證明犯罪存否所必要 ，自不得僅因證人丙○○於審理中死亡，即依刑事訴訟法第 一百五十九條之三第一款規定，而認其警詢筆錄得為證據。 ㈢末按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。公訴人認為證 人甲○○於警詢所述，與本院審判中不符，因證人甲○○遭 南投憲兵隊查獲時，心理較無防備，且其於審理時中自承在 該次筆錄指認被告己○○處按指印，復簽名指認被告，足認 證人甲○○在南投憲兵隊陳述較為可信云云（詳本院卷㈡41 、76頁）。查：
⒈證人甲○○於警詢供稱：我現在精神狀況良好，…約在95年 7 、8 月間，我朋友阿興帶我至台中縣太平市一江橋附近， 向己○○購買海洛因約三、四次，每次六千五百元至七千元 不等云云（詳警卷29頁）；復於本院改稱：於警詢是表示向 劉姓男子購買，未表示在一江橋向己○○購買。憲兵隊只拿 筆錄最後一張要我簽名，有拿丙○○及戊○○的照片給我看 ，但沒有叫我在照片上簽名。做筆錄時，沒有問我在哪裡買 的，…絕對沒有說「當時接近傍晚，我所看到的男子，應該 是己○○本人」云云（詳本院卷㈡35至37頁）。依此，證人 甲○○於警詢供稱向被告己○○購買毒品，嗣於本院審理時 ，改稱無警詢筆錄所述情節，其先前陳述，與審判不符，合 先敘明。
⒉本院於96年10月12日以中院彥刑平96訴1725字第119442號函 ，請南投憲兵隊提供證人甲○○於95年10月13日22時40分起 ，至同年月14日0 時45分之錄影光碟。經該隊及臺灣臺中地 方法院檢察署承辦人員均以電話表示：若有錄音或錄影光碟 ，均已隨卷宗移送等語，有本院函稿及公務電話紀錄在卷（ 本院卷㈡68、80頁），因而未能取得證人甲○○之警詢筆錄 錄音。證人甲○○於被告己○○涉嫌販賣毒品案件中，係屬 證人，而非被告，固無刑事訴訟法第一百條之一第一項：「 訊問被告，應全程連續錄音」之適用。然證人甲○○既於本 院審理時作證指稱：無警詢筆錄記載之陳述等語，則檢驗證 人甲○○於本院證詞真實性之方法，即屬勘驗警詢錄音。本 院既然無法取得證人甲○○之警詢錄音，無從檢驗警詢筆錄 記載之正確性。相較證人甲○○於本院作證時，既已具結證 言，並願承擔偽證罪責，警詢筆錄自難認已具備較可信之特 別情況。此外，縱使證人甲○○在警詢筆錄中多處按指印，
則因無科學影音資料供本院檢驗，無從得知證人甲○○是否 於按指印之際，一一細觀警詢筆錄之記載。是本院自不得僅 以證人甲○○在警詢筆錄中按指印，即認為已建立較特別可 信之情況。又施用毒品之犯罪嫌疑人，於遭警查獲之初，願 意供出其毒品來源之目的及心理狀態，難以一概而論，可能 是期待利益交換（誤認供出毒品來源，可獲得有利之處置， 諸如交保、釋放或減刑），或出於心理較無防備（初次遭警 查獲之人），或趁機誣陷他人。是本院自難僅因證人甲○○ 於警詢供出毒品來源為被告己○○，即認係在心理無防備之 狀態下，所為真摯之供述，並因而具備較可信之特別情況。 ⒊綜上，證人甲○○之警詢供述，固與本院審理所述不符，惟 未具備較可信之特別情況，自不得依刑事訴訟法第一百五十 九條之二規定，認為得為證據。
二、被告乙○○部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一 百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明 文。本件檢察官指出之證明方法，均經被告乙○○同意作為 證據，本院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當，就被告 乙○○部分，得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告己○○於本院坦承以每半錢一萬二千元價格，向他 人購入海洛因等情不諱。被告乙○○於本院坦承於上揭時、 地，遭警查獲等情不諱，惟均否認有何販賣第一級毒品海洛 因犯行。被告己○○辯稱：海洛因係供自己施用，未販賣予 他人云云（詳本院卷㈠33頁）；被告乙○○辯稱：己○○沒 有叫我拿東西交付他人，查獲當天己○○說他不舒服，丁○ ○要我過去陪己○○，因為丁○○隔天要上班，無法陪己○ ○。偵查中坦承幫己○○送東西，係因藥癮發作，意識模糊 ，不知所言云云（詳本院卷㈠卷32、33頁）。惟查： ㈠南投憲兵隊於96年1 月25日1 時許，在臺中市○○○路206 號「奧大利汽車旅館」236 號房內，查獲被告己○○及乙○ ○，並扣得如附表一所示物品。而扣案如附表一編號01、08 號物品，經分送法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理 局鑑定，結果確認分別含有「第一級第六項毒品海洛因」及 「Methamphetamine 」成分等情，業據被告己○○及乙○○ 於本院坦承不諱，並有法務部調查局96年3 月11日調科壹字
第09000000000 號鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理 局管檢字第0960007346號鑑定書在卷可稽（詳偵卷37頁及本 院卷㈠140 頁），復有附表一所示物品扣案可證，足認被告 己○○與乙○○此部分自白，與事實相符，堪以採信。 ㈡被告己○○販賣第一級毒品予證人戊○○部分： ⒈被告己○○於95年7 月11日某時，經證人戊○○以其所有00 00000000號行動電話，撥打至被告己○○所使用之00000000 00號行動電話，彼此間相互洽談毒品交易地點及金錢等細節 （內容詳如附表二），並商定在臺中縣太平市某7- 11 便利 超商，以三千元代價，將數量不詳之第一級毒品海洛因，售 予證人戊○○。被告己○○則利用不詳成年男子，將毒品海 洛因送至約定地點，交付證人戊○○。證人戊○○因欠缺現 金，未給付價金於該男子等情，業據證人戊○○於檢察官訊 問時證稱：買的地點有時在太平、有時在臺中市區，看他人 在哪裡，我就過去找他，有時坐車，有時騎車，都是我過去 找他，…一錢二萬多，他的東西都蠻純的，若我買少量的話 ，例如實重0.3 公克，約三至五千元，看他的情緒，有時會 算我便宜一點三千，一錢是3.75公克。…會有其他人幫他送 東西等語（詳他卷41、42頁）；復於本院證稱：我向己○○ 購買毒品，至於何時開始買，已經不記得…，一次向他購買 幾千元不等，不是己○○送毒品給我，是我與接電話的人約 地方。己○○不曾親自送毒品給我，…偵卷67至75頁的通聯 譯文，是與己○○講的。電話中講三千元，就是向他拿海洛 因，這一次因為手頭不方便，還沒有給錢等語甚詳（本院卷 ㈡54、85、88頁），並有附表二所示監聽通聯譯文在卷可稽 ，此部分事實，堪以認定。附表二所示監聽通聯譯文，詳細 紀錄被告己○○與證人戊○○於95年7 月11日之第一級毒品 海洛因交易過程。而通聯譯文內容詳細交代證人戊○○毒癮 發作，向被告己○○表示欲購買毒品解癮，並向被告己○○ 抱怨昨日向他人購得之毒品純度不佳，無法解除毒癮，希望 被告己○○所販賣之毒品海洛因，能提高純度，及在最後一 通通話中，表示施用毒品完畢後，向被告己○○質疑所取得 之毒品，是否為三千元的量。此外，於交談過程中，使用「 冒冷汗冒的很痛苦」、「撐不住了」、「三張」、「麻煩用 好一點」、「三千」、「電子秤」及「衝過頭」等用語，綜 觀前後文意，可知係交談毒品交易事宜無誤。甚且，證人戊 ○○於檢察官訊問及本院證述時，就供述「看他人在哪裡， 我過去找他」、「算我便宜一點三千」、「會有其他人幫他 送東西」、「我與接電話的人約地方」等情，均與附表二所 示監聽通聯譯文大致相符，堪認95年7 月11日之第一級毒品
交易犯行，確實存在。復參酌附表二第五通通聯譯文，係紀 錄證人戊○○向被告己○○詢問毒品數量之過程，足認證人 戊○○於95年7 月11日，應已取得被告己○○所出售之毒品 無誤。是被告己○○確實於95年7 月11日，將第一級毒品海 洛因售予證人戊○○無誤。
⒉至於何人替被告己○○出面，將第一級毒品海洛因交付證人 戊○○一節，因證人戊○○於本院證稱：不認識被告乙○○ ，且不知道何人交付毒品等語（詳本院卷㈡90頁），則自難 以認定該次毒品，係由被告乙○○出面交付毒品海洛因於證 人戊○○。此外，亦難以認定該人確知所交付之物品，屬第 一級毒品海洛因無誤。是依現存事證，僅能認定被告己○○ 於95年7 月11日，利用不知情之成年男子，將金額三千元之 第一級毒品海洛因，交付證人戊○○。
⒊另證人戊○○於本院證稱：我不知道你們所指的己○○，就 是賣我毒品的己○○，在庭的被告己○○不像賣毒品給我的 己○○，身高沒有那麼矮，買我毒品的己○○比較瘦，在庭 的己○○比較胖云云（詳本院卷㈡84、90頁）。然證人戊○ ○及被告己○○均不爭執附表二所示通聯譯文為彼此間對話 ，則證人戊○○於95年7 月11日所購毒之對象，應為被告己 ○○無誤。證人戊○○是否得在法庭精確指認被告己○○， 已不具重要性。是證人戊○○無法於本院指認被告己○○， 仍無礙於本院前揭認定，併此說明。
㈢被告己○○與乙○○共同販賣第一級毒品於「阿寬」部分： ⒈被告己○○與「阿寬」於96年1 月24日23時44分11秒起，至 96年1 月25日00時23分01秒止，以行動電話相互聯絡，洽談 毒品交易，商定以一萬四千元代價，向被告己○○購入第一 級毒品海洛因半錢（約1.8 公克），由被告乙○○分裝毒品 ，並在奧大利汽車旅館內，完成交付金錢及毒品等情，業據 被告乙○○於警詢自承：女生半個指的是海洛因約1.8 公克 ，價錢約一萬四千元等語（詳警卷46頁）；復於本院96年1 月26日羈押審理時自承：95年1 月25日，我幫己○○分裝毒 品成小包，然後己○○要我幫他送毒品給買主，買主給我錢 ，我就把錢交給己○○。我可以在己○○那邊免費施用毒品 ，對憲兵隊監聽譯文沒有意見等語甚詳（詳聲羈卷5 頁）， 並經被告乙○○以證人身分證稱：現在精神可以，知道檢察 官在說什麼。今天凌晨阿寬要買海洛因，我幫己○○拿給阿 寬，1.8 公克，…聽己○○說過半錢一萬四千元。女生是指 海洛因，交易地點在奧大利汽車旅館。…己○○沒有提供我 吸食，我自己去他家看到毒品就拿起自己吸，代價就是我幫 他忙。…外號叫「大昌」等語相符（詳偵卷6 、7 頁），並
有附表三所示監聽通聯譯文在卷可稽，此部分事實，堪以認 定。而附表三所示監聽通聯譯文，詳細紀錄被告己○○、乙 ○○與「阿寬」之洽談毒品交易過程。此外，「阿寬」所述 「女生半個」，亦經被告乙○○明確供稱：「女生係指海洛 因」、「半個指半錢」等語甚詳，足認被告己○○及乙○○ 確實於96年1 月25日凌晨時分，在奧大利汽車旅館，以一萬 四千元代價，將半錢海洛因售予「阿寬」無誤。 ⒉至於被告己○○之妻丁○○於本院證稱：乙○○打電話到己 ○○手機，我與己○○在汽車旅館，我剛好要回去載小朋友 ，我問乙○○是否要過來找己○○，己○○人不舒服，希望 乙○○來照顧己○○。乙○○來時，我還在汽車旅館，我就 麻煩乙○○照顧己○○，我就離開了。不知道乙○○及己○ ○有無販毒等語（詳本院卷㈠83、84頁）。依此，證人丁○ ○所見聞之事，係在被告己○○與乙○○毒品交易前，且不 知被告己○○有無從事販毒行為，其證言自難為有利或不利 於被告己○○及乙○○之認定，併此說明。
⒊另被告己○○以證人身分，於本院證稱：不曾請乙○○送過 毒品。因為我之前做過三七仔及超商，有時候會叫乙○○拿 啤酒、飲料到我家。於去年七、八月經營超商，何時結束及 超商名稱，均已忘記，店址在台中縣太平市○○路我家附近 云云（詳本院卷㈡51、52頁）。然證人丁○○於本院證稱： 己○○應該沒有從事應召站或媒介性交易等語甚詳（詳本院 卷㈠85頁）。證人丁○○為被告己○○之夫，已證稱被告己 ○○未從事應召站。被告己○○辯稱：從事應召站一節，應 屬虛構。另被告己○○於凌晨時分，在臺中市奧大利汽車旅 館內遭警查獲，顯與其是否在臺中縣太平市經營便利超商無 涉。再者，一萬四千元可購買大量啤酒、飲料，而非可由一 人單獨於深夜時分送啤酒、飲料於他人。況且，依便利超商 交易常態，乃店家送貨至貨主指定處所，而非以電話指示貨 主至指定店點取貨。是被告己○○所證情節，顯然虛偽。 ⒋另被告乙○○以證人身分，於本院證稱：己○○不舒服，丁 ○○交代我不要吵己○○，阿寬打電話來，我不認識「阿寬 」，想說應付應付。…之前聽己○○說他做「三七仔」，有 在叫女孩子。…我進去汽車旅館後，就沒有出去，己○○在 電話中與「阿寬」提到「女生」，就是叫女生。不清楚阿寬 說「女生」、「沒動過」的意思。我認為「女生」就是人， 不清楚「人半個」的意思。「沒動過」我想是不是在室的。 第二通是與「阿寬」聯絡見面的地方，有說到忠明南路「奧 大利汽車旅館」附近，但是要敷衍「阿寬」，不會與他見面 ，這通電話講完約十分鐘後，被警察查獲。那天沒有與「阿
寬」見面。未幫己○○帶毒品給別人云云（本院卷㈡43至49 頁）。然而，被告乙○○於遭警查獲後，於檢察官及本院羈 押訊問時，均坦承為被告己○○交付毒品於「阿寬」甚詳， 並具體交代「女生即為海洛因」、「半個即為半錢」等術語 。被告乙○○於本院上揭證詞，應係嗣後為脫免自身及被告 己○○之刑責，而編造出經營應召站之說詞，企圖交代「女 生」之用語，但又無法合理解釋「女生半個」，僅得以在檢 察官訊問時「毒癮發作，不清楚自己所言」云云，試圖掩飾 其具體指訴與被告己○○共同販賣毒品之情節。然「毒癮發 作」與否，係存在於被告或證人內心，嗣後難以檢驗真實性 ，因此常見於施用毒品之被告或證人。但被告乙○○於遭警 查獲之初，不論在檢察官訊問時以證人身分具結，或本院羈 押訊問時，就如何與被告己○○為犯意聯絡及行為分擔，均 詳細交代細節，且前後一致，邏輯清晰，並無難以辨認及釐 清之情，難認有何「毒癮發作」情節。更甚者，被告乙○○ 以證人身分具結時，更證稱：現在精神還可以等語，實難認 定有何「毒癮發作」之情形。是被告乙○○上揭所證，亦屬 迴護被告己○○之詞，顯然虛偽。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之 價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行 情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等 ，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得 除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則相同。被告己○○及乙○○與證人戊○○及「阿寬」無特 殊交情，被告己○○及乙○○如未牟利，自無甘冒被法辦重 罰危險，仍應允證人戊○○及「阿寬」交易，渠等雖因否認 販賣而拒絕供出進價及售價之明細，惟證人戊○○及「阿寬 」分別以三千元及一萬四千元價格，價格購買海洛因毒品， 自必包含被告己○○及乙○○冒險交易之利潤在內，渠等有 意圖營利之販賣犯意甚明。
㈤綜上，本件事證明確，被告己○○及乙○○犯行，均堪認定 。
二、核被告己○○與乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四 條第一項販賣第一級毒品罪。被告己○○及乙○○為販賣而 持有第一級毒品海洛因，渠等持有第一級毒品行為，為販賣 第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告己○○事實 ㈠犯行，利用不知情之成年男子，將第一級毒品海洛因交付
證人戊○○，係間接正犯。被告己○○與乙○○就事實㈡ 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定， 論以共同正犯。被告己○○前於89年間，因施用毒品及贓物 等案件，經本院判處應執行有期徒刑二年六月，於92年8 月 6 日縮短刑期假釋出獄，刑期至93年2 月7 日屆滿，以已執 行論；被告乙○○於92年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院判處有期徒刑十月，於94年1 月27日縮短刑期執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告己 ○○及乙○○均於有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯本件 有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一 項規定，法定刑中除死刑、無期徒刑部分不得加重外，就罰 金刑部分加重其刑。又被告己○○販賣海洛因予證人戊○○ 僅有一次，代價三千元，且尚未取得價金；被告己○○及乙 ○○共同販賣海洛因予「阿寬」僅有半錢，得款一萬四千元 ，獲利甚低，應非大量或僱用他人從事販賣者，其犯罪情節 輕微，然本件法定刑度嚴峻，情輕法重，縱科處法定最低度 之刑，本院綜合此案之客觀環境，仍嫌過重，渠等犯罪情狀 顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條規定，各酌量減輕其刑。 而被告己○○及乙○○之法定刑罰金部分有加重及減輕，並 依法先加後減；法定刑死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。被 告己○○所犯上開二罪間，犯意各別、罪名互殊，應予分論 併罰。公訴意旨認為應依修正前刑法第五十六條連續犯規定 處斷，容有誤會。爰審酌被告己○○及乙○○明知臺灣近年 來遭受毒害甚深，吸毒刑事人口日益增加，吸毒年齡層日漸 降低，危害社會國家深遠，竟仍為意圖營利，販賣第一級毒 品海洛因，影響社會秩序，及犯後否認犯行等一切情狀，量 處如主文所示之刑，併就被告己○○部分定其應執行之刑。 扣案如附表一編號01所示之物，應依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案如附表一編號 02至05號所示之物，及共同販賣第一級毒品海洛因所得一萬 四千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣 告沒收；另附表一編號07至11號所示之物，爰不另宣告沒收 。理由均援引如附表一備註欄所示，不另贅述。三、公訴意旨及補充理由書意旨略以：被告己○○及乙○○均明 知海洛因屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得 販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意，由被 告己○○以行動電話為聯絡工具，自95年1 月間起，至96年 1 月25日凌晨查獲時止，在臺中縣市地區，先後多次，每次 以重量及代價均不等，連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○ 、甲○○、戊○○（除95年7 月11日有罪部分以外），及附
表四所示之不特定人施用。期間自95年7 月起至查獲時止， 被告己○○尚以提供毒品供被告乙○○施用為代價，多次委 託被告乙○○將毒品交付欲購買毒品之不特定人。因認被告 己○○及乙○○此部分行為，尚涉嫌違反毒品危害防制條例 罪第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。然查： ㈠公訴人所指關於被告己○○及乙○○販賣第一級毒品海洛因 於證人甲○○之證據，有：⒈證人甲○○之警詢筆錄；⒉通 聯譯文及⒊證人甲○○95年10月13日為警查獲時之尿液代號 姓名對照表、憲兵司令部刑事鑑識中心中華民國95年11月6 日 (95) 安鑑字第01878 號鑑驗通知書（詳本院卷㈠114 、 115 頁），並於本院聲請詰問證人甲○○。證人甲○○尿液 檢驗結果，固呈「嗎啡及甲基安非他命陽性」反應，惟此部 分僅得證明證人甲○○確實有施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命，至於毒品來源是否為被告己○○及乙 ○○，則仍應有其他積極證據證明。關於監聽通聯譯文方面 ，遍查全卷，並無任何關於被告己○○、乙○○與證人甲○ ○之通話紀錄。因此，依監聽通聯譯文，尚無從認定被告己 ○○及乙○○確有販賣第一級毒品海洛因於證人甲○○之犯 行。又證人甲○○之警詢筆錄固然指稱：約於95年7 、8 月 間，我朋友阿興帶我至台中縣太平市一江橋附近，向己○○ 購買海洛因約三、四次，每次六千五百元至七千元不等等語 （詳警卷29頁），惟經被告己○○之辯護人以傳聞為由排除 ，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自無法作為 認定被告己○○犯罪證據。至於被告乙○○固然同意證人甲 ○○之警詢筆錄有證據能力，然上開警詢筆錄內容，則未指 訴被告乙○○有何販賣第一級毒品海洛因犯行。此外，證人 甲○○於本院證稱：海洛因都是向劉姓男子購買，不知道姓 名及電話，無來電顯示。除向劉姓男子購買外，沒有向其他 人購買。不認識己○○及乙○○。95年7 月底、8 月初，是 向劉董及阿財購買海洛因，都是劉董自己拿給我，劉董不是 己○○等語甚詳（詳本院卷㈡35至41頁），否認曾向被告己 ○○及乙○○購買第一級毒品。是公訴人所指被告己○○及 乙○○販賣第一級毒品海洛因於證人甲○○部分，依現存事 證，尚無從認定。
㈡公訴人所指關於被告己○○及乙○○販賣第一級毒品海洛因 於證人丙○○之證據，有：⒈證人丙○○之警詢筆錄及檢察 官訊問筆錄；⒉監聽通聯譯文及⒊證人丙○○於95年11月2 日為警查獲時之尿液代號姓名對照表及憲兵司令部刑事鑑識 中心中華民國95年12月5 日 (95) 安鑑字第02030 號鑑驗通 知書（詳本院卷㈠103 、104 頁）。而證人丙○○尿液檢驗
結果，固呈「嗎啡及甲基安非他命陽性」反應，惟此部分僅 得證明證人丙○○確實有施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，至於毒品來源是否為被告己○○及乙○○ ，則仍應有其他積極證據證明。關於監聽通聯譯文方面，遍 查全卷，並無任何關於被告己○○、乙○○與證人丙○○之 通話紀錄，因此，依監聽通聯譯文，尚無從認定被告己○○ 及乙○○確有販賣第一級毒品海洛因於證人劉文彬之犯行。 又證人丙○○之警詢筆錄固然指稱：於95年7 、8 月間，向 太平市己○○購買海洛因，每次均以二千元代價購得一小包 海洛因，共向阿文購買毒品約三、四次，每次交易地點都在 己○○加附近等語（詳他卷27頁），惟經被告己○○之辯護 人以傳聞為由排除，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三 規定，自無法作為認定被告己○○犯罪證據。至於被告乙○ ○同意證人丙○○之警詢筆錄有證據能力，然上開警詢筆錄 內容，則未指訴被告乙○○有何販賣第一級毒品海洛因犯行 。另證人丙○○固於檢察官訊問時證稱：向己○○買的，是 今年七、八月間向己○○買的，一個月買三、四次，二個月 共買七、八次，在己○○太平家附近買的，每次買二千元， 每次都一樣，重量約0.6 公克，是稀釋的，有摻粉等語甚詳 （詳他卷32頁）。證人丙○○於本院審理中死亡，無法於審 理中到庭接受詰問，以釐清其於檢察官偵查中證述之真實性 。況且，證人丙○○於檢察官具結作證上情時，被告己○○ 並未在庭，無法當庭確認其所購買之對象是否為被告己○○ 。再者，在刑法於95年7 月1 日施行後，對於販賣第一級毒 品海洛因犯行，既採數罪併罰，則對歷次販賣毒品犯行，自 應具體認定各次販毒之時間、地點、金額及數量等情節，否 則僅以證人所述大約之次數及金額，率而認定所成立之罪數 ，未免失於空泛及寬鬆。是本院甚難僅以證人丙○○於檢察 官訊問時所稱之購買次數「約三、四次」，二個月共「約七 、八次」等，即推定購買毒品之時間及次數。是證人劉文彬 向被告己○○購買第一級毒品之犯罪情節，仍屬模糊而不確 定，本於罪疑惟輕原則，自應為有利於被告己○○之認定。 綜上，公訴人所指被告己○○及乙○○販賣第一級毒品海洛 因於證人丙○○部分，依現存事證，尚無從認定。 ㈢公訴人所指關於被告己○○及乙○○販賣第一級毒品海洛因 於證人戊○○之證據（除95年7 月11日有罪部分以外），有 ：⒈證人戊○○之警詢及檢察官訊問筆錄；⒉監聽通聯譯文 及⒊證人戊○○於95年6 月20日為警查獲時之尿液代號姓名 對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年6 月20日尿液檢驗報告（本院卷㈠106 、108 頁），辯護人於
本院聲請詰問證人戊○○。證人戊○○尿液檢驗結果，固呈 「嗎啡及甲基安非他命陽性」反應，惟此部分僅得證明證人 戊○○確實有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命，至於毒品來源是否為被告己○○及乙○○，則仍應有 其他積極證據證明。關於監聽通聯譯文方面，遍查全卷，無 任何關於被告己○○於95年7 月11日販賣第一級毒品予證人 戊○○以外之通話紀錄，更無被告乙○○與證人戊○○間之 對話，因此，依監聽通聯譯文，尚無從認定除95年7 月11日 由被告己○○單獨販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○以外 之犯行存在。又證人戊○○之警詢筆錄固然指稱：我是向己 ○○購買海洛因，購買次數已經記不得，只記得在入監前半 年期間，均向己○○購買海洛因，購買毒品之金錢幾千元至 幾萬元不等等語（詳他卷37頁），惟經被告己○○之辯護人 以傳聞為由排除，自無法作為認定被告己○○犯罪證據。至 於被告乙○○固然同意證人戊○○之警詢筆錄有證據能力， 然上開警詢筆錄內容，則未指訴被告乙○○有何販賣第一級 毒品海洛因犯行。另證人戊○○固於檢察官訊問時證稱：95 年1 月間，向阿文購買毒品，會一個禮拜買一次，平常一、 二天買一次，買到我7 月17日執行前一、二天云云（詳他卷 41頁）；復於本院證稱：向己○○買過三、四次，金額約一 萬元云云（詳本院卷㈡89頁）。然刑法於95年7 月1 日施行 後，對於販賣第一級毒品海洛因犯行，應分論併罰，對歷次 販賣毒品犯行，自應具體認定各次販毒之時間、地點、金額 及數量等情節，否則僅以證人所述大約之次數及金額，率而 認定所成立之罪數，未免失於空泛及寬鬆。是本院甚難僅以 證人戊○○於檢察官訊問及本院空泛地略稱購毒時間及地點 ，即率而推定購買毒品之時間及次數。是證人戊○○於95年 7 月11日向被告己○○購買第一級毒品以外之犯罪事實，仍 屬模糊而不確定，本於罪疑惟輕原則，自應為有利於被告己 ○○之認定。綜上，公訴人所指被告己○○及乙○○販賣第 一級毒品海洛因於證人戊○○部分，依現存事證，尚無從認 定。
㈣至於檢察官補充理由書補充起訴書中所指被告己○○及乙○ ○販賣第一級毒品海洛因於「不特定人」之範圍，即屬附表 四所示之人。而附表四所示人等，固然於附表四所示時間， 分別向被告己○○或乙○○表示欲購買毒品，有監聽通聯譯 文在卷可稽。然附表四所示之人，均未曾到案接受詢問或訊 問，以釐清其與被告己○○及乙○○之通話內容。因此，附 表四之人是否確實存在，及在審判外通話之真實性，均無從 檢驗。本院自難僅以附表四之人，曾在審判外與被告己○○
或乙○○對話，即推定被告己○○及乙○○確實有販賣第一 級毒品海洛因之犯行。
㈤此外，復查無其他積極證據，足資證明被告己○○及乙○○ 確有公訴人所指此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，此部分 犯行不能證明，原應判決無罪。惟公訴意旨既認此與上開有 罪部分，為連續犯裁判上一罪之關係，自不另為無罪之諭知 ，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨及補充理由書意旨略以：被告己○○及乙○○均明 知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依 法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意 ，由被告己○○以行動電話為聯絡工具，自95年1 月間起， 至96年1 月25日凌晨查獲時止，在臺中縣市地區，先後多次 ，每次以不等重量及價錢，連續販賣第二級毒品安非他命予 丙○○、甲○○、戊○○及附表五所示之不特定人施用。期 間自95年7 月起至查獲時止，己○○尚以提供毒品供乙○○ 施用為代價，多次委託乙○○將毒品交付欲購買毒品之不特 定人。因認被告己○○及乙○○尚涉嫌違反毒品危害防制條 例第四條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命犯行云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又