違反藥事法
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,95年度,2476號
TCDM,95,訴,2476,20071101,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2476號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　晶旺生物科技股份有限公司
兼上代表人　丙○○
上　一　人
選任辯護人　賴思達律師
被　　　告　康露生化科技有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　乙○○
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第12940號），及移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵
字第8221號、9971號、臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第
6241號、16525號），本院判決如下：
主 文
晶旺生物科技股份有限公司之代表人，因執行業務，犯製造偽藥罪，科罰金新臺幣壹佰萬元。
丙○○製造偽藥，處有期徒刑壹年拾月。
康露生化科技有限公司、乙○○均無罪。
犯罪事實
一、丙○○係址設臺中縣大雅鄉○○村○○路○段197號1樓「晶 旺生物科技股份有限公司」（下稱晶旺公司）之負責人，明 知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原 文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關 查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未 經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，竟基 於擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，自92 年11月間某日起至95年4月間某日止，在晶旺公司工廠內， 將屬於西藥成分威而剛之類緣物「Acetildenafil」以不詳 方式，摻入其所生產之產品，自92年11月間至95年4月間止 ，分別販賣予不知情之康露生化科技有限公司（下稱康露公 司）、仁濟生物製藥科技股份有限公司（下稱仁濟公司）數 次，經康露公司以「虎威精煉」、「99奈米精煉」之品名出 售、仁濟公司則以「珍珠晶力旺」、「活力真勇」之品名出 售。嗣於94年6月9日經嘉義縣衛生局派員至嘉義縣朴子市○ ○路○段678號之「安泰藥局」，抽驗該藥局所販售之「虎威 精煉」膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該 產品含有「Acetildenafil」成分；於94年9月12日經嘉義縣 衛生局派員至嘉義縣水上鄉○○路1巷16號「大嘉藥局」， 抽驗該藥局所販售之「珍珠晶力旺」膠囊，經送行政院衛生



署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品含有「Acetildenafil 」 成分；於94年11月14日經臺中市衛生局派員至臺中市○區○ ○路349號「陳信安藥局」，抽驗該藥局所販售之「99奈米 精煉」，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品 含有「Acet ildenafil」成分，經內政部警政署、臺中縣警 察局和平分局於95年4月12日持本院搜索票至臺中市○○區 ○○路1段378號19樓之4康露公司搜索扣得「虎威精煉」、 「99奈米精鍊」等產品；及於95年12月27日經桃園縣衛生局 派員至桃園縣大園鄉○○○路36號「保和大藥局」，抽驗該 藥局所販售之「活力真勇錠」，經送行政院衛生署藥物食品 檢驗局檢驗檢出該產品含有「Acetildenafil」成分，因而 循線查知上情。
二、案經嘉義縣政府函送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮 法務部調查局臺中市調查站偵查起訴，及內政部警政署刑事 警察局、臺中縣警察局和平分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官移送併辦；臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽 分偵查後移送併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承：伊確有於上開時間，販賣品名為「 壯陽」打片後之膠囊產品給被告康露公司，被告康露公司將 該產品命名為「虎威精煉」及「99奈米精煉」；伊有委託仁 濟公司製造「珍珠晶力旺」，也有販賣原料給仁濟公司自行 製造產品等情，並對於行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出 該等產品含有「Acetildenafil」該項成分不爭執，惟矢口 否認有何製造、販賣偽藥之犯行，辯稱：伊所販賣的產品內 未添加任何西藥，都是從中草藥、天然植物來萃取提煉，行 政院衛生署藥物食品檢驗局雖然在上開產品中檢驗出「 Acetildenafil」成分，「Acetildenafil」分子量是466， 很多自然的植物裡就含有分子量466的成分，行政院藥物食 品檢驗局說「Acetildenafil」是威而剛的類緣物，但是在 臺灣並無「Acetildenafil」檢驗的標準品，國內的檢驗公 司也沒有辦法檢驗該種成分，且行政院衛生署不能主觀認為 某樣成分與威而剛的主要成分相類似，就定義為是威而剛的 類緣物，認為就是偽藥云云。然查：
㈠、嘉義縣衛生局分別於94年6月9日派員至嘉義縣朴子市○○路 ○ 段678號之「安泰藥局」，抽驗該藥局所販售之「虎威精 鍊」膠囊；於94年9月12日至嘉義縣水上鄉○○路1巷16號「 大嘉藥局」，抽驗該藥局所販售之「珍珠晶力旺」膠囊；臺 中市衛生局於94年11月14日派員至臺中市○區○○路349 號



「陳信安藥局」，抽驗該藥局所販售之「99奈米精煉」，內 政部警政署、臺中縣警察局和平分局於95年4月12日持本院 搜索票至臺中市○○區○○路1段378號19樓之4康露公司搜 索扣得「虎威精煉」、「99奈米精煉」；及桃園縣衛生局於 95年12月27日派員至桃園縣大園鄉○○○路36號「保和大藥 局」，抽驗該藥局所販售之「活力真勇錠」，經送行政院衛 生署藥物食品檢驗局檢驗，均檢出上開產品含有「Acetilde nafil」成分乙節，此為被告丙○○所不爭執，且有行政院 衛生署藥物食品檢驗局94年7月14日藥檢參字第0949417466 號檢驗成績書（見法務部調查局臺中市調查站卷第44頁，即 「虎威精煉」）、94年11月8日藥檢參字第0949427388號檢 驗成績書（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第193號 偵查卷第2頁背面，即「珍珠晶力旺」）、94年12月1日藥檢 參字第0949434061號檢驗成績書（見臺中縣警察局和平分局 刑案偵查卷第103頁，即「99奈米精煉」）、行政院衛生署 藥物食品檢驗局藥參字第0950006696號檢驗報告書（見臺中 縣警察局和平分局刑案偵查卷第105頁，即「虎威精煉」） 、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年1月30日藥檢參字第 0960000134號檢驗成績書（見臺灣桃園地方法院檢察署96年 度他字第959號偵查卷第3、4頁，即「活力真勇」）各乙份 在卷可參。
㈡、被告乙○○於本院審理中陳稱：康露公司是將從晶旺公司買 入打片後的膠囊，將打片後的膠囊直接包裝販賣，「虎威精 鍊」、「99奈米精煉」這兩項產品的內容物都是一樣的等語 （見本院審理卷第34、80頁）；證人己○○於本院審理時結 證稱：伊於95年6月16日前，在仁濟公司擔任總經理。桃園 縣衛生局人員所查獲的「活力真勇」是否為仁濟公司透過玖 真貿易公司賣給保和大藥局，伊不知道，但伊公司於95年4 月份左右，曾經提供打錠完成，但還未包裝的產品給玖真公 司，該等裸錠產品原料中的冬蟲夏草粉末是跟晶旺公司買的 ，伊公司有自行再添加中藥成分進去，「活力真勇」的名稱 是玖真公司自己命名的。另外晶旺公司曾委託仁濟公司製造 產品，晶旺公司委託製造的產品是由晶旺公司提供原料給伊 公司製造，伊公司不會再自行添加另外的成分等語；證人戊 ○○於本院審理時結證稱：伊是仁濟公司的業務主任，仁濟 公司向晶旺公司購買冬蟲夏草粉末是由己○○接洽，伊公司 買進冬蟲夏草粉末後，有自行添加中藥材，再製成錠劑交給 玖真公司去賣，不知道玖真公司是用什麼名稱去賣。晶旺公 司曾委託仁濟公司製造產品，委託製造的部分，伊公司不會 再添加其他原料進去等語（均見本院96年10月4日審理筆錄



），核與被告丙○○前開所自承之內容相符，顯見被告康露 公司所販賣之「虎威精煉」、「99奈米精煉」、被告晶旺公 司所生產之「珍珠精力旺」產品，確係被告晶旺公司所製造 ，另玖真公司所販賣之「活力真勇」錠，係仁濟公司自被告 晶旺公司購買冬蟲夏草原料後，自行製成錠劑販賣予玖真貿 易公司，由玖真貿易公司命名為「活力真勇」產品出售。㈢、被告丙○○雖以前詞置辯，惟查：
１、就被告丙○○辯稱，天然植物、中草藥內含有分子量466「 Acetildenafil」該成分部分：
⑴、被告丙○○於調查站詢問時陳稱：伊公司確實有販售被告乙 ○○所講的「壯陽」鋁箔膠囊打片產品，原料成分有人蔘、 紅棗、黑棗、甘杞、黃耆、肉桂等，原料來源是向中藥商採 購之中藥材等語（見法務部調查站臺中市調查站卷第24、25 頁），另依被告康露公司所販售之「虎威精煉」產品之外包 裝，就該產品成分之說明為：人蔘、紅棗、黑棗、甘杞、黃 耆、鹿茸、肉桂、冬蟲夏草、明膠（見法務部調查站臺中市 調查站卷第31頁）。然被告丙○○嗣後於偵查中改稱：伊提 出5種有冬草夏草萃取物，是「虎威精煉」的原料，這5種原 料都有分子量466化學元素云云（見臺灣臺中地方法院檢察 署94年度發查他字第15號偵查卷第102頁），被告丙○○所 提出之5種原料分別為：刺蒺藜粉末、蛇床子粉末、刺五加 粉末、冬蟲夏草菌絲體粉、紅景天萃取物（見臺灣臺中地方 法院檢察署94年度發查他字第15號偵查卷第105頁），則顯 與被告丙○○於調查站詢問時，及「虎威精煉」外包裝成分 說明不同。復參以被告丙○○於調查站詢問時及偵查中均陳 稱：「虎威精煉」與伊公司所生產「帝王壯e養膠囊」之成 分相同等語（見法務部調查站臺中市調查站卷第26頁、臺灣 臺中地方法院檢察署94年度發查他字第15號偵查卷第20頁） ，然依扣案之「帝王壯e養膠囊」資料，就該產品之成分說 明，亦全然未曾提及刺蒺藜、蛇床子、紅景天該等中藥成分 （見法務部調查站臺中市調查站卷第36頁），是被告丙○○ 就本件被告晶旺公司所提供予被告康露公司、仁濟公司之產 品，及被告晶旺公司委託仁濟公司生產之產品原料成分究竟 為何，所供前後不一。
⑵、證人曾木全於本院審理時結證稱：伊學歷是中國醫藥大學藥 學系藥學碩士，伊一直都是在行政院衛生署藥物食品檢驗局 工作，已經工作26年，伊曾負責中、西藥檢驗，現在是處理 法院的相關委託事項、公文。威而剛類緣物是指該物品的成 份與威而剛的主結構相同，但是側鍊不同。從附卷的化學結 構，可以看得出來，威而剛的類緣物在側鍊尾巴部分，會與



威而剛不同。威而剛類緣物與威而剛本身不同，但是在藥理 學上，威而剛及威而剛類緣物常常因為主結構相同，所以它 們的作用就會很相似。本件「虎威精煉」是由行政院衛生署 藥物食品檢驗局檢驗，當初「虎威精煉」標示的成份人蔘、 紅棗、黑棗、甘杞、黃耆、鹿茸、肉桂、冬蟲夏草、明膠， 伊查過所有的文獻，目前都沒有從這些中藥可以檢驗出本件 威而剛類緣物的記載。「Acetildenafil」是威而剛的類緣 物，目前行政院衛生署藥物食品檢驗局發現威而剛類緣物有 5種，內容詳如伊庭呈文件第9頁（即本院審理卷第2卷第24 頁），該等類緣物是由衛生局或檢調單位提供給行政院衛生 署藥物食品檢驗局的檢體中發現的。理論上威而剛的類緣物 會有無限種，只是有些還沒被發現，還沒有被檢驗出來。行 政院衛生署藥物食品檢驗局「Acetildenafil」的檢體標準 品是從送驗檢體中純化出來的等語明確（見本院96年4月12 日審理筆錄）。依被告康露公司販售之「虎威精煉」原料成 分說明中記載該產品內雖含有「冬蟲夏草」，然依證人曾木 全當庭提供予本院參考之行政院衛生署藥物食品檢驗局就「 Acetildenafil」成分檢驗技術說明資料，曾就臺糖公司製 售之冬蟲夏草菌絲體萃取物原料粉末及法務部調查局送驗之 冬蟲夏草精力膠囊檢驗，亦均未自其中檢驗出含有「Aceti- ldenafil」成分（見本院審理卷第2卷第9頁）。又依被告晶 旺公所生產之「帝王壯e養膠囊」產品之成分記載之內容， 經函詢行政院衛生署藥物食品檢驗局認：「人參、紅棗、黑 棗、甘杞、黃耆、鹿茸、肉桂、冬蟲夏草、刺五加、黃豆等 物有無可能驗出Acetildenafil成分」，經查有關文獻，上 述天然物中尚無含有Acetildenafil成分之記載，有該局95 年1月27日藥檢參字第0950001457號函在卷可佐（見臺灣臺 中地方法院檢察署94年度發查他字第15號偵查卷第73頁）。⑶、又被告丙○○提出財團法人醫藥工業技術發展中心曾檢驗出 甘杞、蛇床子、刺五加、冬蟲夏草、紅景天等天然植物，含 有分子量相當於466、467成分乙節，經本院函詢財團法人醫 藥工業技術發展中心，該中心函覆：該中心並未曾執行過「 甘杞」樣品之分析。而由蛇床子、刺五加、冬蟲夏草菌絲體 之粉末及紅景天萃取物分析結果顯示，僅在冬蟲夏草菌絲體 粉末中測出質荷比467之離子，且檢體中該離子在二次質譜 分析之斷裂碎片為質荷比449.3、420.3、396.3、353.2、32 5.2訊號；經與文獻比對，該文獻所描述之Acetildenafil化 合物之分子量為466，「M十H」質荷比467，且二者之二次質 譜斷片訊號一致。據此判斷，冬蟲夏草菌絲體檢體中所含分 子量466（「M十H」質荷比467）之物質，疑似為文獻中所描



述之Acetildenafil類緣物。本中心於94年12月21日接受伊 士成綠纖維科技股份有限公司委託進行「綠纖維膠囊」及「 其原料」分子量466之鑑定案件時執行完畢，隨函檢附與本 案相關之完整分析檢驗報告；內容包括「綠纖維膠囊」、「 其原料」及對照品之MS圖譜及MS/MS圖譜。其執行結果曾於 96年1月2日（96）藥技科研字第09500017120號函中詳細說 明，結果顯示「綠纖維膠囊」、「其原料－冬蟲夏草菌絲體 」二者均測出質荷比467之離子，經二次撞擊所獲之斷裂碎 片質譜圖與文獻比對，判斷疑似為文獻中所描述之Acetil- denafil類緣物。本中心係針對客戶所提供之檢體作檢測， 無法判斷該檢體之取樣是否具有代表性，且依現有的實驗方 式及資訊，並無法判斷該成分是否為天然物本身所含之成分 ，有該中心96年1月2日（96）藥技科研字第09500017120號 函、96年2月2日（96）藥技科研字第09600001330號函在卷 可參（見本院審理卷第1卷第173、197頁），則被告丙○○ 前開所稱，尚無足為被告丙○○有利之認定。
⑷、雖被告丙○○於本院審理中提出「Structure elucidation of sildenafil analogues in herbal products（草本植物 產品中威而剛類緣物之結構說明）」該篇期刊論文，主張天 然植物內含有威而剛類緣物，然依該論文原文之旨意主要係 描述於天然物產製品中發現3種Sildenafil類緣物（Sildena fil analogues），即Acetildenafil、Homosildenafil、Hy -droxyhomosildenafil，及其化學結構式之確認過程。由文 章首段介紹及末段結尾之內容可見，並非敘述草本植物內天 然含有Sildenafil analogues（即Acetildenafil）成分， 而是處方藥威而剛（Viagra）主成分Sildenafil之合成類緣 物，被發現添加於聲稱具壯陽作用之天然物製成之產品中， 作者對此進行研究，並對此等產品造成健康之危害表示關切 ，有行政院衛生署藥物食品檢驗局96年5月2日藥檢參字第09 60007363號函附卷可參（見本院審理卷第2卷第106頁），自 不能據以反推天然植物中含有威而剛類緣物成份，而為被告 丙○○前開所辯有利之認定。
⑸、另被告丙○○主張，其生產之產品中有分子量466之成分， 該成分即為「Acetildenafil」。然分子量為466之物質是否 僅有1種，由於天然物成分複雜，其中亦有可能含有分子量 466之成分，是否即為Acetildenafil，必須經第二段子代離 子質譜掃描分析（MS/MS或daughter ion scan），並與Ace- tildenafil之子代離子質譜圖比對始能確認，故僅以分子量 466即主張分子結構，在科學上並不具意義，由於該成分化 學結構之基本骨架與Sildenafil相似，使部分側鏈不同，故



此類成分統稱為Sildenafil analogues，有行政院衛生署藥 物食品檢驗局96年5月2日藥檢參字第0960007363號函附卷可 參（見本院審理卷第2卷第106頁），是被告丙○○前開主張 尚屬無據。
２、就被告丙○○辯稱，行政院藥物食品檢驗局說「Acetilde- nafil」是威而剛的類緣物，但是在臺灣並無「Acetildena- fil」檢驗的標準品部分：證人曾木全於本院審理時證稱： 行政院衛生署藥物食品檢驗局「Acetildenafil」的檢體標 準品是從送驗檢體中純化出來的等語，已詳如前述，且當庭 提出行政院衛生署藥物食品檢驗局就「Acetildenafil」成 分檢驗技術說明資料附卷可佐（見本院審理卷第2卷第20至 25頁），則在臺灣確有「Acetildenafil」的檢體標準品無 疑，且已有該成分之第一段液相層析質譜正、負離子分析、 第二段液相層析質譜正離子分析、第二段液相層析串聯式質 譜分析獲得之子代離子質譜圖與電腦圖庫比對（如同指紋比 對）之資料可供分析比對。雖被告丙○○另辯稱，國內之檢 驗公司並無法檢驗「Acetildenafil」該種成分等語。且華 友科技顧問股份有限公司、昭信科技顧問股份有限公司、臺 美檢驗科技股份有限公司確實於95年以前，並無設備得以檢 驗物品中是否含有「Acetildenafil」威而剛類緣物，有華 友科技顧問股份有限公司96年1月10日（96）華公字第96011 001號函、昭信科技顧問股份有限公司96年2月14日96昭公字 第000006號函、臺美檢驗科技股份有限公司95年12月27日09 51 227-1號函在卷可參（見本院審理卷第1卷第172、176、2 19頁），然該等檢驗公司於95年以前，無法檢測出送驗之物 品是否含有「Acetildenafil」該種成分，並不能據此即認 被告丙○○未添加含有「Acetildenafil」該種成分之化合 物在被告晶旺公司所生產之前開產品中。是被告丙○○此部 分所辯，亦無足採認。
３、就被告丙○○辯稱，行政院衛生署不能主觀認為某樣成分與 威而剛的主要成分相類似，就定義為是威而剛的類緣物，認 為就是偽藥部分：
⑴、證人曾木全於本院審理時結證稱：威而剛類緣物是指該物品 的成份與威而剛的主結構相同，但是側鍊不同。從附卷的化 學結構，可以看得出來，威而剛的類緣物在側鍊尾巴部分， 會與威而剛不同。威而剛類緣物與威而剛本身不同，但是在 藥理學上，威而剛及威而剛類緣物常常因為主結構相同，所 以它們的作用就會很相似等語，已如上述。又依被告丙○○ 於本院審理時所提出之「Structure elucidation　of sil- denafil　analogues in herbal products（草本植物產品



中威而剛類緣物之結構說明）」該篇期刊論文，該論文內亦 提及威而剛之主要成分Sildenafil的3種Sildenafil類緣物 （Sildenafil analogues），即Acetildenafil、Homosil- denafil、Hydroxyhomosildenafil，亦如前述，則本件自被 告晶旺公司所生產之前開產品內所檢測出含有「Acetilde- nafil」成分，為威而剛類緣物乙節，並非行政院衛生署主 觀自行認定該成分與威而剛的主要成分相類似，即定義為是 威而剛的類緣物。
⑵、Sildenafil analogues文獻上已命名為Acetildenafil，與 威而剛主成分Sildenafil化學結構之基本骨架相似，僅部分 側鏈及鏈結稍有修改，應屬Sildenafil之另1種成分，有行 政院衛生署藥物食品檢驗局95年3月9日藥檢參字第09500044 71號函可資參照（見本院審理卷第1卷第157頁）；又藥品之 製造或輸入，依藥事法之規定，應向行政院衛生署申請查驗 登記，並經核領藥品許可證後，始得為之。某一成分之主結 構與Sildenafil相同，且具有類似結構，即有類似藥理生物 活性，足以影響人類身體結構及生理機能，稱之為Sildena- fil analogues（Sildenafil類緣物）。查世界相關文獻， 與Sildenafil主結構相似，皆會有與Sildenafil相同作用（ 抑制Phosphodiesterase type V），只是程度有差異而已。 案內檢出之成分物質之主結構確實與Sildenafil之主結構相 同，兩者僅部分側鏈及鍵結結構稍作改變，但並不會顯著影 響此物質與Phosphodiesterase type V的結合作用。上述解 釋足以說明案內檢出之成分物質確實會與Sildenafil有相同 之生物活性，可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6條 第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定。 行政院衛生署93年7月7日第C792次藥物審議委員會會議決議 ：Sildenafil analogues Mol.Wt.466成分可顯著影響人體 生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構 及生理機能之藥品」規定，該成分應以藥品列管。該次會議 係確認該項認定原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥 品定義之事實，有行政院衛生署96年8月23日衛署藥字第 0960314545號函在卷可佐（見本院審理卷第2卷第135頁）， 則被告丙○○所經營之被告晶旺公司所生產之前開產品中， 既含有威而剛類緣物，而足以影響人體生理功能，符合藥事 法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」 規定，屬於藥品，是被告丙○○所經營之被告晶旺公司未依 規定向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證而 生產製造，自屬製造偽藥無訛。
４、至本案所查獲之「活力真勇」產品中另檢驗出樂威壯之類緣



物「Piperidenafil」西藥成分，然證人己○○於本院審理 時結證稱，仁濟公司就販賣予玖真貿易公司之錠濟內，除了 晶旺公司所提供之原料外，另有自行添加中藥成分等語，已 如前述，復參以本件被告晶旺公司所生產製造之「虎威精煉 」、「99奈米精煉」、「珍珠晶力旺」之產品內，均未檢測 出含有「Piperidenafil」該種西藥成分，自應為被告丙○ ○有利之認定，該種西藥成分應非被告丙○○所摻入。５、綜上所述，被告丙○○前開所辯，尚無足採信。本件事證明 確，被告丙○○、晶旺公司製造、販賣偽藥之犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、新舊法比較之說明：
㈠、刑法第2條第1項規定：被告行為後，刑法及刑法施行法業於 94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公 布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定 乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既 往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法 律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明 。
㈡、刑法第33條第5款規定：被告行為後，刑法第33條第5款業於 94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法 第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上 。」不同。而藥事法第82條第1項、第83條第1項法定刑之罰 金刑均係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無變更，惟修正 後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第3 3條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢、刑法第55條牽連犯之規定：被告行為後，刑法第55條牽連犯 之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日施 行。則本案被告所犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同 法第83條第1項之明知偽藥而販賣罪，依修正前即行為時之 規定，有牽連犯之關係，應從一重之製造偽藥罪論處。若依 修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開2罪， 應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後 之規定並非較有利於被告，應依適用修正前之規定論罪。



㈣、藥事法第82條第1項、第83條第1項規定：查被告行為後，藥 事法固於95年5月30日經總統以華總一義字第09500075771號 令修正公布第82、83、106條條文，並自95年7月1日施行， 然係刪除修正前第82條第2項、第5項、83條第2項、第5項關 於常業犯暨其未遂犯之規定，就同法第82條第1項之製造偽 藥罪及同法第83條第1項之明知偽藥而販賣罪並未修正，而 公訴意旨亦未以常業犯起訴論罪，不生比較新舊法問題。縱 以修正前藥事法第82條、第83條之規定綜合觀之：「製造或 輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處五年以上十二 年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯 前二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。因過失犯第一項之 罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下 罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。」、「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百 萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以 下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二 項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者 ，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者 ，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金 。第一項及第二項之未遂犯罰之。」，而修正後藥事法第82 條、第83條則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以 下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。犯前項之罪 ，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重 傷者，處七年以上有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處三 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。第一 項之未遂犯罰之。」、「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前 項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者 ，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者 ，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金 。第一項之未遂犯罰之。」，亦即刪除其中常業犯暨常業犯 之未遂犯規定。本件被告依其行為時之法律規定，其中修正 前藥事法第82條第2項、第83條第2項關於常業犯之規定，其 法定刑各為「五年以上十二年以下，得併科新臺幣二千五百 萬元以下罰金」、「二年以上十年以下有期徒刑，得併科新 臺幣二千五百萬元以下罰金」；惟依裁判時法律，因已刪除



常業犯之規定，是被告製造、販賣藥品行為僅得包括各論以 藥事法第82條第1項、第83條第1項之一罪（理由詳後述）， 其法定刑則各為「十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金」、「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬 元以下罰金」，經比較新舊法結果，被告行為後之法律規定 顯對其較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，亦應適用 被告裁判時之藥事法規定處罰，併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗 規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文 和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查 驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。未經核准， 擅自製造者，即為偽藥。藥事法第39條第1項、第20條第1款 分別定有明文，並不因行為人未經核准而擅自製造之中藥內 ，是否含有西藥而有差異，最高法院81年度臺上字第2592號 判決可資參照。查本案「虎威精煉」、「99奈米精煉」、「 珍珠晶力旺」、「活力勇錠」經鑑定結果，均檢出威而剛類 緣物「Acetildenafil」西藥成份，業如前述，是核被告丙 ○○及其經營之晶旺公司未經申請許可而製造、販售該等藥 品之所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第 83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。
㈡、按刑法修正條文於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日 起施行，其中原刑法第56條之連續犯規定業經刪除，即修正 後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正 條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對 於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪 併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參 考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式， 發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』 之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用 以解決上述問題。」等語，則依前揭修法意旨，於修正刑法 施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念 ，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構 成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施 之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文 義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨 幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為 具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件 規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按 刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之



特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年臺上字第10 79號、第3937號、第4686號判決）。準此，本件被告丙○○ 係經營公司而從事業務，其先後多次製造、販賣偽藥之營業 性行為，且陸續出貨、收取貨款，係為圖不法利益而持續製 造、販賣，顯具重複實行之特質，是被告丙○○之製造、販 賣偽藥之行為，既具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為 概念上，自應各自評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法 修正前之連續犯處斷或依修法後數罪併罰之問題。是起訴書 認被告丙○○多次製造偽藥之犯行，應以修正前之連續犯之 規定論以一罪，尚有誤會，併此敘明。又被告丙○○、晶旺 公司就前揭製造、販賣「99奈米精煉」、「珍珠晶力旺」產 品，及製造「活力真勇」原料販賣予仁濟公司部分，雖未據 起訴，然與已起訴部分，具有集合犯實質上一罪之關係，為 起訴效力所及，是本院自應併予審理，附此敘明。㈢、被告丙○○所犯上開2罪，有手段、目的之牽連關係，應從 一重之製造偽藥罪論處。又被告丙○○係被告晶旺公司之代 表人，被告公司因被告丙○○執行業務，而犯上開罪名，依 同法第87條規定，除依法處罰被告丙○○外，應對被告晶旺 公司科以該條之罰金。
㈣、爰審酌被告丙○○查無不良犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可按，其明知製造、販賣偽藥，可能 危害消費者之生命、身體健康，猶製成膠囊或提供原料販售 予被告康露公司、仁濟公司並轉售他人，再行銷售給不特定 之消費者，手段雖然平和，但犯罪之動機可議，目的非善， 製造、販賣之偽藥數量頗多，然幸尚未因而造成任何人員之 實際傷害，復考量被告丙○○犯罪時間久暫，經營規模程度 ，暨其智識、生活情狀，犯罪後猶飾詞否認犯行，犯後態度 欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並對被告晶旺公司 科以如主文所示之罰金，以資懲儆。
㈤、按藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「 稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬 行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不 得越權於判決內諭知沒入銷燬，最高法院92年度臺上字第27



8號判決意旨可參，則被告丙○○於95年4月12日為警查扣之 「珍珠晶力旺」3盒、「珍珠晶力旺」9包，本院自無從予以 宣告沒收銷燬；被告丙○○於94年11月1日為警所查扣之「 帝王e養膠囊」資料、估價單，雖係被告丙○○所有之物， 然與本案無涉，自無從予以宣告沒收。
四、退併辦部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、被告丙○○在臺中縣大雅鄉○○路○段197號經營「晶旺公司 」，於93年11月間，使用含有西藥未經行政院衛生署核發藥 物許可證之西藥Vardenafil analogue（按係樂威壯之類緣 物，移送併辦意旨書誤載為威而剛之類緣物）為添加物，擅 自製造偽藥「滿哥50」膠囊。進而於同年月30日，與聖德國 際事業股份有限公司（下稱聖德公司）訂定合約，由聖德公 司在臺北縣新莊市、泰山鄉等地，洽由天威生化科技股份有 限公司（下稱天威公司）、璽維企業有限公司（下稱璽維公 司）等包裝後，透過宜蘭縣頭城市「基生企業商行」、及臺 北縣三重市威登國際股份有限公司（下稱威登公司），販賣 至苗栗縣等地（即臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第21 646號）。
２、被告丙○○係「晶旺公司」之負責人，其明知「Sildenafil