臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度簡上字第429號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民
國96年7 月16日96年度桃簡字第1742號刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：96年度毒偵字第2787號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，認第一審判決以被告甲○○犯施用第二級 毒品罪，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第45 0 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第41條第 1 項前段之規定，對被告判處有期徒刑肆月，及諭知易科罰 金之折算標準其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持。茲引 用第一審判決書記載之事實及理由暨證據（如附件，含臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第2787號聲請簡易 判決處刑書）。
二、檢察官上訴意旨及移送併辦意旨（96年度毒偵字第3461號） 略以：原審諭知被告蘇豔秋施用第二級毒品，而論處有期徒 刑4 月罪刑之判決，固屬卓見。惟被告基於施用第二級毒品 之犯意，另於本件判決前之96年7 月1 日為警採尿前回溯96 小時內之某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，施用第二級 毒品甲基安非他命，嗣於上開時間，在桃園縣蘆竹鄉○○路 132 巷2 號2樓 住處，為警獲報前往查獲，始悉上情，並扣 得吸食器1 組，而被告上開犯行與本件之犯罪時間相近，且 依社會通念，足認係基於一個意思決定所為反覆性及延續性 之行為，具有集合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則 ，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決 允當，請撤銷原判決，就被告另涉之施用第二級毒品罪嫌併 為適當之判決等語。
三、按「依刑法第56條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名 之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦 使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原 為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之 規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就 應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次 施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律 問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法
第2 條第1 項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪； 刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外， 則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連 續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。」 （最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議可資參照），又按 修正前刑法第56條連續犯之規定，於94年2 月2 日修正公布 刪除，並自95年7 月1 日起施行，而連續犯在本質上原屬數 罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以 處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一 罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高 法院95 年 度臺上字第4112號判決參照）。而關於上開判決 所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然 依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及 「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係 由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各 個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個 舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或 密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯 （最高法院95年度臺上字第1331號、95年度臺上字第3190號 判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意 ，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要 件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經 營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合 犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第 4686號、95年度臺上字第5315號判決參照）。四、查本件被告甲○○施用第二級毒品之時間，係於96年5 月13 日下午16時10分許為警採尿前4 日內之某日時（96年5 月13 日下午15時30分許為警查獲後迄採尿前留滯於警局之時間除 外）所為，而檢察官上訴及併辦意旨所認被告於96年7 月1 日為警採尿前回溯96小時內之某日時，有施用第二級毒品之 犯行，時間非屬密接，本係分別作成之行為，其個別行為之 獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行， 與上開接續犯之定義即有出入；另被告所違反之毒品危害防
制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，其構成要件性質上 並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之 行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一 定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒 品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用 者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯 罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之 本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之 施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此 現象係源於該行為人之因素所造成，亦難據認被告施用毒品 犯行具有反覆、延續之特徵，故本案情形亦無成立集合犯之 餘地。至刪除刑法第56條規定之修正說明，雖有謂：「連續 犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪 ，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一 節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即 實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接 續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以 限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意 將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的 一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅屬解釋法律適用之參 考之一，既未列入法律文字，尚無法律之拘束效力；再者， 我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有 清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以 補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」 之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑 方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重 產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然 依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾 因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否 有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念 予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適 用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法 之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之 方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如 此本末倒置，無非緣木求魚。況參諸刪除修正前刑法第56條 之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵 犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪 除連續犯之規定後，本應視具體情形由法院依行為個數予以 數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑 之原則。如逕將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用
毒品之行為，認定均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係而僅 論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更 加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言 之，苟認被告再有施用毒品之行為，均屬接續犯或集合犯之 單純一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之 弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的將無 法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當 非刑法修正之本意。是檢察官上訴及併辦意旨，為無理由， 該併辦部分（96年度毒偵字第3461號），亦應退還檢察官另 行偵查。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，爰依刑事訴訟法第 371 條之規定，不待其陳述逕行判決。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條 、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃梅淑 法 官 錢建榮
法 官 宣玉華
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
書記官 楊郁馨中 華 民 國 96 年 11 月 26 日