最高法院民事判決 八十六年度台上字第一三五一號
上 訴 人 甲○○
陳 甘
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張慶帆律師
複 代理 人 蔡良靜律師
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十五年七月二十三日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度重上字第五一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○、陳甘之上訴及駁回上訴人乙○○之其餘上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人甲○○、陳甘主張：兩造於民國七十四年五月間集資購買坐落南投縣草屯鎮○○○段四四一－三地號土地，其應有部分之取得為對造上訴人乙○○十分之四、甲○○二十分之七、陳甘四分之一，約定將來興建或合建時，如所建戶數在五十八戶以上時，其中三戶無償贈與原地主劉陳金玉。詎乙○○於八十一年八月十二日將其應有部分售與訴外人鄭珠瑞，致上開約定無法履行，而劉陳金玉已將其可分得三戶房屋之債權讓與訴外人黃榮波，並由伊賠償黃榮波新台幣（下同）二千萬元，按應有部分之比例計算，乙○○應分擔八百萬元，伊自得依民法第二百二十六條第一項、第三百十二條規定請求乙○○給付。又乙○○未踐行土地法第三十四條之一第四項規定，即以每坪一萬六千元之價格出售其應有部分，侵害甲○○之優先承購權，該土地經鑑價每坪為二萬五千元，每坪差價九千元，按乙○○出售該地應有部分十分之四計算，全部差額為一千八百二十四萬九千四百六十二元。甲○○依其應有部分之比例計算，所失之預期利益為一千零五十三萬七千一百六十元，甲○○自得依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求乙○○賠償等情。求為：㈠、命乙○○給付甲○○、陳甘八百萬元及自八十三年六月十一日起至清償日止之法定遲延利息；㈡、命乙○○給付甲○○一千零五十三萬七千一百六十元及自八十三年六月十一日起至清償日止之法定遲延利息之判決（上訴人甲○○逾上開金額本息之請求部分，業經原審判決其敗訴確定）。上訴人乙○○則以：兩造於七十四年五月三十日所訂立之協議書上所載之原地主，應係指伊之前手王美蓉及鄭錦昌而言，甲○○、陳甘謂原地主係劉陳金玉，可見兩造就此贈與約定，因必要之點不一致而未成立。且兩造從無興建或合建計劃，協議書上所附將來興建或合建之停止條件尚未成就，原地主亦不得請求履行契約。又甲○○明知伊出售系爭土地之應有部分，而未主張優先承購，伊不負賠償責任。況土地價格上漲，並非預期利益，甲○○不得以地價上漲之數額作為計算損害金額之依據等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地原係劉陳金玉所有，於七十四年三月十二日售與上訴人甲○○、陳甘及訴外人王美蓉、鄭錦昌，其應有部分各為四分之一。嗣王美蓉、鄭錦昌於同年六月十二日將其應有部分十分之五中之十分之一售與上訴人甲○○；十分之四售與上訴人乙○○。又上訴人陳甘於七十五年四月八日將其應有部分（四分之一）移轉與訴外人唐安平。而唐安平於同年五月十二日將其應有部分中之四○○分之六五移轉與訴外
人高清良。再上訴人乙○○於八十一年八月十二日將其應有部分（四分之一）移轉與訴外人鄭珠瑞，有土地登記簿謄本可按。查兩造於七十四年五月三十日簽立之協議書第六條約定：系爭土地於將來興建或合建時，如所建之戶數在五十八戶以上時，兩造同意將其中三戶無償贈與本土地之原地主，但該三戶之位置應由兩造同意始得為之云云。所謂之原地主係指劉陳金玉而言，固經證人蔡吉義證述屬實，惟上開有關贈與三戶與原地主之約定，係附以系爭土地於將來興建或合建時，如所建之戶數在五十八戶以上之停止條件，上訴人甲○○、陳甘自承於簽立協議書時，未有合建之計劃，復未舉證證明其後有於系爭土地上合建或興建五十八戶以上房屋之事實，自難認上開停止條件已成就。次查民法第一百零一條第一項所謂因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻止條件之成就者，視為條件已成就之規定，所指行為是否不當，應就具體情事依其行為是否違反誠信原則以決定之。按上開協議書並無共有人不得出售應有部分及出售時應將所附贈與之義務轉嫁由承買者負擔之約定。且上訴人陳甘於七十五年四月八日將其應有部分售與唐安平。上訴人陳甘、甲○○並未舉證證明買受者唐安平有同意繼受該贈與之義務，則上訴人乙○○於八十一年八月間出售其應有部分，縱與買受者間未有約定繼受上開贈與之債務，亦難認該土地未能合建或興建五十八戶以上房屋，係因其出售應有部分所致。況兩造迄無具體之合建或興建計劃，上訴人乙○○出售其應有部分亦難認有違反誠信原則，不得以上訴人乙○○出售其應有部分之行為視為上開停止條件已成就。條件既未成就，原地主劉陳金玉尚不得請求履行贈與契約，從而上訴人甲○○、陳甘主張劉陳金玉已將其可分得三戶房屋之權利讓與訴外人黃榮波，並由伊代為賠償未建損失二千萬元，上訴人乙○○應分擔八百萬元云云，要無足採。再者，上訴人乙○○於八十一年八月九日將系爭土地應有部分四分之一出售周銘嘉時，未依土地法第三十四條之一第四項規定通知上訴人甲○○優先承購，自係侵害上訴人甲○○之優先承購權。因上訴人乙○○已將其應有部分移轉登記與周銘嘉指定之鄭珠瑞，上訴人甲○○之優先承購權已無法回復，故其請求上訴人乙○○以金錢賠償損害，自屬有據。按上訴人乙○○與周銘嘉所訂立之不動產買賣契約書第二條載明係以每坪一萬六千元出售，有該契約書可稽。上訴人乙○○雖辯稱：周銘嘉另立承諾書同意每坪增付五千元云云，但為上訴人甲○○所否認，上訴人乙○○未能舉證證明該承諾書確係周銘嘉所書立，且買賣價格通常記載於契約上，上訴人乙○○所辯，與常情相違，不可採信，自應以不動產買賣契約上所載每坪一萬六千元為準。衡之系爭土地於八十三年三月間經上訴人甲○○委託國聯不動產鑑定股份有限公司（下稱國聯鑑定公司）鑑定市價為每坪二萬五千元；另一共有人高清良於八十二年九月七日以存證函通知其他共有人擬以每坪二萬八千元購買其應有部分；證人蔡吉義證稱：系爭土地在八十一年時行情約每坪三萬多元云云等情，足見上訴人在八十一年八月九日出售其應有部分與周銘嘉時，每坪應值二萬五千元。按系爭土地面積為一萬六千七百五十八平方公尺，即五千零六十九點二九坪，上訴人乙○○之應有部分為十分之四，每坪以二萬五千元計算，總價為五千零六十九萬二千九百五十元，上訴人乙○○以每坪一萬六千元出售，其總價為三千二百四十四萬三千四百八十八元，兩者相差一千八百二十四萬九千四百六十二元，扣除增值稅十八萬五千七百五十九元後，共有人如行使優先承購權，依通常情形可得之利益應為一千八百零六萬三千七百零三元。上訴人甲○○之應有部分為二十分之七、高清良之應有部分為四百分之六十五、唐安平
之應有部分為四百分之三十五，依此計算，上訴人甲○○之比例為十二分之七，則其不能行使優先承購權所失之利益為一千零五十三萬七千一百六十元。綜上所述，上訴人甲○○、陳甘依民法第二百二十六條第一項、第三百十二條規定請求上訴人乙○○給付八百萬元及其法定遲延利息，不應准許，因而維持第一審就此部分所為上訴人乙○○勝訴之判決。又上訴人甲○○請求上訴人乙○○給付未能行使優先承購權所受損害一千零五十三萬七千一百六十元及其法定遲延利息，應予准許，因而維持第一審就此部分所為上訴人乙○○敗訴之判決。
查上訴人甲○○、陳甘在事實審主張：兩造當初合作承買系爭土地係預備將來共同開發興建房屋獲利之用，系爭土地面積為五、○六九點二九坪，依丙種建築用地建蔽率百分之四十、容積率百分之一百八十概算，可建面積為三、六五○坪，每戶如以六十建坪規劃，戶數應在五十八戶以上，系爭土地雖未興建，但可經由建築法令確認戶數，而兩造對贈與原地主三戶房屋之承諾，已因履行不能，依民法第一百零一條規定應視為條件已成就，即應賠償原地主劉陳金玉因條件成就應得而未得利益之損害，伊支付二千萬元代為賠償，依民法第三百十二條規定自得直接請求上訴人乙○○依比例賠償損害云云（見一審卷四一至四二頁、八一至八二頁）。參以證人蔡吉義在原審證稱：我妻子王美蓉與上訴人甲○○、陳甘及訴外人鄭錦昌四人合購系爭土地，目的在蓋別墅，地主認為賣的便宜，要求送他三戶，我們認為價格合理，蓋那麼多別墅，三戶給地主沒關係。後來王美蓉之應有部分賣給上訴人甲○○時，有約定贈與地主三戶之義務由甲○○承擔云云（見二審卷一五九至一六一頁）。兩造合購系爭土地之目的似在自行建築別墅出售，以獲取利益。果爾，則其同意贈與原地主三戶房屋之約定，倘因共有人中有人出售其應有部分，致使上開贈與約定成為給付不能時，兩造即應對原地主負債務不履行之損害賠償責任。原審謂上訴人乙○○係在被上訴人陳甘先行出售應有部分之後，始行出售其應有部分，縱與買受者間未有約定應繼受上開贈屋義務，亦難認未能合建或興建五十八戶以上房屋係因其出售系爭土地應有部分所致，進而認其可不負損害賠償責任，尚嫌速斷。次查國聯鑑定公司鑑定系爭土地於八十三年三月間每坪市價為二萬五千元；系爭土地共有人高清良於八十二年九月間表示願以每坪二萬八千元購買他共有人之應有部分；證人蔡吉義證稱：八十一年間系爭土地每坪為三萬多元。系爭土地之價格究為若干﹖莫衷一是，原審既認有重行鑑定之必要，並已函請財團法人經濟研究發展基金會附設中華經濟鑑定中心鑑定系爭土地在八十一年八月間每坪之市價為何（見二審卷一五三頁），竟不待該鑑定之結果，即憑上開訴訟資料逕行認定上訴人乙○○於八十一年八月九日出售系爭土地應有部分時，系爭土地每坪應值二萬五千元，亦有疏略。兩造上訴論旨，各自指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十四 日
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