臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第360號
原 告 乙○○
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
被 告 有限責任新竹市第一信用合作社
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國96年10月18日
辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告於民國九十四年五月三十一日之本金金額新台幣三十萬元、民國九十四年六月二十一日本金金額新台幣一百萬元、民國九十四年七月二十日本金金額新台幣二百二十萬元之消費借貸債權不存在。
被告應將原告所有坐落新竹縣竹東鎮○○段九三之五０地號、地目建、面積八一平方公尺、權利範圍全部之土地及其上門牌號碼新竹縣竹東鎮○○街二七巷二號（建號竹東鎮○○段一三三五建號）、權利範圍全部之建物，經新竹縣竹東地政事務所以九十二年第０三二八四０號收件，於民國九十二年三月六日所設定本金最高限額新台幣四百二十萬元之抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者而言，最高 法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張被告 對其並無抵押權所擔保之債權存在，惟被告竟以原告於民國 （下同）94年5月31日、94年6月21日、94年7月20日分別向 其借款新台幣（下同）30萬元、100萬元、220萬元未清償為 由聲請本院拍賣抵押物，並提出本院96年4月30日新院雲民 修96拍233字第8974號函及拍賣抵押物聲請狀等件為證，被 告則抗辯兩造間存有前開借貸關係等語，是以原告在法律上 之地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態並得以確認 判決除去，故原告提起本件確認之訴，應有確認判決之法律 上利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告前於91年間，以原告所有坐落新竹縣竹東鎮○○段 93之50地號土地及其上門牌號碼新竹縣竹東鎮○○街27巷 2號房屋（建號竹東鎮○○段1335建號），設定抵押予新 竹縣竹東地區農會（下稱竹東農會），嗣向被告有限責任 新竹市第一信用合作社借款用以清償竹東農會，而於92年 間提供上開房地設定權利價值最高限額420萬元之抵押權 登記予被告，惟原告已於94年間匯款還清全部債務。詎原 告於近日接獲本院民事庭通知，以原告於94年5月31日、 94年6月21日、94年7月20日，陸續向被告借款30萬元、 100萬元、220萬元，均未繳納利息為由而聲請拍賣抵押物 ，然原告未於上開時日向被告借貸任何金錢，被告聲請拍 賣抵押物實無理由。爰請求確認兩造消費借貸關係不存在 ，並以本起訴狀繕本為終止兩造間最高限額抵押權之意思 表示並塗銷系爭抵押權登記。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又最高 限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其 擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅 ，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔 保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押 權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登 記，最高法院亦著有83年台上字第1055號判例可參。原告 既未於前揭被告所指期日向被告借貸任何金錢，又已向被 告為終止之意思表示，則參照上開法文及最高法院判例意 旨，原告請求被告塗銷抵押權設定登記為有理由。（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告就原告已於94年5月18日清償350萬元借款乙節並不爭 執，雖辯稱原告另於94年4月6日、94年5月31日、94年6月 21日、94年7月20日陸續向被告借款26萬元、30萬元、100 萬元、220萬元云云（其中26萬元部分已由其後100萬元以 回收前貸方式清償），惟兩造間並無被告所稱前開借款之 合意，前開借款亦非原告所提領。此外，證人即被告之職 員丁○○於96年8月30日言詞辯論筆錄及本院96年度訴字 第191號刑事卷宗中業已自承其與訴外人陳庭佑冒用原告 名義向被告借貸前開款項。而被告就其職員丁○○上開冒 貸事件亦已提出刑事告訴。
２、被告雖以授信約定書為原告之簽名而主張原告應就系爭借 款負責云云，惟授信約定仍以本人確有債務為前提，須為 本人確有借款方能主張債權。原告並無如被告所稱借貸系
爭借款之合意，且系爭借款亦非原告所提領，尚難僅以該 約定書即令原告就無借貸合意而係他人偽造冒領之借據負 責。更何況本件被告所稱之授信約定書係因被告社內職員 丁○○以佯稱該社放款戶的資料要做更新而詐得之物品， 猶無執該犯罪所得之物品即謂原告應負清償責任之理。 ３、又民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人 者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使 第三人信為以代理權授與他人之行為而設。本件被告所主 張之借款，係其行員丁○○以不法犯罪之行為，佯稱為領 取社員紀念品需要蓋章，而將原告印章蓋於空白之借據、 撥款申請書、取款條，並非原告以其行為表示以代理權授 與他人，參照最高法院70年度台上字第657號判例要旨， 尚難逕謂原告應負授權人之責任。此外，證人丁○○業已 到庭證述本件貸款係伊透過內部送到光復分社，光復分社 的經辦對伊沒有懷疑就直接撥款，所以沒有要求原告到場 ，伊是用無摺領款方式盜領原告帳戶內之款項等語。足見 原告並無知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情形 ，職是，本件應無表見代理之適用，相對人竟以該條主張 原告應負清償借款責任云云，顯無足採。
（四）為此聲明：
１、確認被告對原告於94年5月31日本金金額30萬元、94年6月 21日本金金額100萬元、94年7月20日本金金額220萬元之 消費借貸債權不存在。
２、被告應將門牌號碼新竹縣竹東鎮○○街27巷2號房屋（建 號竹東鎮○○段1335建號）及其坐落之新竹縣竹東鎮○○ 段93之50地號土地（以下稱系爭房地），以新竹縣竹東地 政事務所92年收件，收件字號：東地字第032840號，於同 年92年3月6日設定登記之權利價值最高限額420萬元之抵 押權登記塗銷。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告於92年2月20日邀同訴外人張明昌為連帶保證人，向 被告申請貸款額度350萬元，同年3月4日原告簽立授信約 定書並向被告申請開立存款帳戶，並於92年3月6日提供其 所有系爭房地設定本金最高限額420萬之抵押權予被告， 而於次日（92年3月7日）向被告借得350萬元，嗣原告於 94年5月18日還款。
（二）原告與訴外人張明昌於94年3月1日重新與被告簽立授信約 定書，原告並邀同張明昌為連帶保證人陸續向被告借款三 次，述之如下：
１、94年5月31日原告向被告貸款30萬元，被告並於同日將30 萬元撥入原告帳戶，並約定繳款方式為前3年繳息不還本 ，惟原告自96年2月28日起即未繳息，故尚積欠被告借款 本金30萬元及利息。
２、94年6月21日向被告貸款100萬元，被告並於同日將100萬 元撥入原告帳戶，原告分別提領75萬元及24萬6,425元， 約定繳款方式為本息攤還，惟原告自96年1月21日起即未 繳息，故尚積欠被告借款本金86萬1,190元及利息。 ３、94年7月20日向被告貸款220萬元，被告並於同日將220萬 元撥入原告帳戶，約定繳款方式為本息攤還，惟原告自96 年1月20日起即未繳息，故尚欠被告借款本金191萬1,293 元及利息。前開抵押權所擔保之借款債權既仍存在，原告 請求塗銷抵押權之設定登記，殊無理由，且依舉證責任分 配之法理，倘原告否認上開借款之存在，自應由原告就變 態事實負舉證之責。
（三）縱認上開三次貸款行為並非原告所親自辦理，惟因原告以 下之行為，已有表見代理之適用，原告自應就上開三次貸 款行為對被告負清償責任：
１、原告與證人丁○○乃翁婿關係，原告於92年2月20日即委 由丁○○以原告名義向被告申請350萬元之貸款授信額度 ，並提供其所有系爭房地設定本金最高限額420萬元之抵 押權予被告。92年3月4日辦理對保並約定借款印鑑之印文 ，並於92年3月5日至被告光復分社申請開立活期儲蓄存款 帳戶（000000000000000號）作為貸款撥付專用之帳戶， 且為方便繳付貸款利息乃將其存摺及印鑑章交付丁○○保 管使用，足見原告確有以自己行為表示以代理權授與丁○ ○之事實。
２、94年5月31日、94年6月21日、94年7月20日，丁○○持已 蓋妥原告於92年3月4日所約定借款用印鑑之印文於其上之 借據，分別向被告借款30萬元、100萬元及220萬元，且均 指定將貸款金額撥付至原告於92年3月5日所申請開立之活 期儲蓄存款帳戶內。上開借據上之印文係屬真正，而貸款 金額亦係匯入原告親自所開設之帳戶內，且原告向來之貸 款事務均委由丁○○處理，讓丁○○保管使用原告之上開 存摺與印鑑。依民法第169條規定，原告自應就上開三次 貸款行為對被告負授權人之責任。
（四）為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執之事項
（一）原告於92年2月20日向被告申請借款額度350萬元。（二）原告於92年3月6日提供其所有坐落新竹縣竹東鎮○○段第 93-50地號，地目：建，面積：81平方公尺，權利範圍全 部之土地乙筆，及其上第1335建號建物，即門牌號碼新竹 縣竹東鎮○○街27巷2號，總面積179.1平方公尺，附屬建 物總面積43.04平方公尺，權利範圍全部之四層樓房屋乙 棟共同設定本金最高限額420萬之抵押權予被告。四、本院之判斷：
（一）原告主張其於92年間曾提供系爭房地設定最高限額420萬 元之抵押權予被告，向被告借款350萬元，嗣上開借款已 於94年5月18日清償，惟被告以原告於94年5月31日、94年 6月21日、94年7月20日分別向其借款30萬元、100萬元、 220萬元未清償為由聲請本院拍賣抵押物，原告乃以起訴 狀繕本送達為終止兩造間抵押契約之意思表示等情，業據 原告提出系爭房地異動索引、建物及土地登記謄本、匯款 回條、本院96年4月30日新院雲民修96拍233字第8974號函 及拍賣抵押物聲請狀等件為證，並為被告所不爭執，堪信 原告此部分主張為真實。
（二）原告復主張兩造間已無任何債權債務關係，而系爭抵押契 約既經終止，被告自應予塗銷等語，則為被告所否認，並 以前詞置辯。是本件所應審究者，厥為：兩造間有無債權 債務關係？原告得否終止系爭抵押權之存續期間，並請求 被告塗銷抵押權登記？茲分述如下：
１、按確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張法律關係存在 時，應由上訴人就該法律關係存在之事實負舉證責任，最 高法院42年台上字第170號判例可資參照。本件原告否認 被告對其有抵押權所擔保之債權存在，則就該債權存在之 事實自應由被告負舉證責任。查，被告就原告於94年5月 31日、94年6月21日、94年7月20日分別向其借款30萬元、 100萬元、220萬元未清償之事實，業據提出授信約定書、 撥款申請書、借據等件為證，原告對其中94年3月1日授信 約定書簽名及印文之真正並不爭執，另對94年4月6日、94 年5月31日、94年6月21日、94年7月20日之借據及94年4月 6 日、94年5月31日、94年6月21日撥款申請書印文之真正 並不爭執，惟主張前開文件上乙○○之簽名係遭偽造，印 章遭其女婿即訴外人丁○○盜蓋等語，然為被告否認，自 應由原告就此偽造及盜用印章之事實，負舉證証明之責。 ２、經查證人即前任職於被告有限責任新竹市第一信用合作社 之職員丁○○到庭證稱：「（94年3月1日授信約定書）是 我拿給我岳父跟我大舅子（即張明昌）簽的，我當時跟他
們說一信放款戶的資料要做更新所以要重簽」、「（拿給 他們簽的目的？）我想冒貸我岳父週轉給陳庭佑」、「（ 為何要簽二份？）貸款戶戶籍地不設在新竹市、竹北市， 要簽寫二份授信約定書，這是放款部規定的，一份要寫住 址，一份住址要空白」、「（《提示94年4月6日借據》這 份借據是你冒貸還是你岳父去借的？）這是我冒貸的，名 字、金額都是我寫的，印章是我跟我岳母說社員要領社員 紀念品要蓋章，我岳母就將印章交給我，我有預留幾份空 白的借據、撥款聲請書、取款條，就利用這個取得印章的 機會先蓋上去」、「（這26萬元借到後用到何處？）全部 借給陳庭佑，我總共借他3,360萬元」、「（《提示94年 5月31日撥款聲請書、借據》30萬這部分也是你冒貸的嗎 ？）是」、「（這30萬撥到原告乙○○的戶頭，你怎麼會 有存摺、印章呢？）我岳父開戶後，我就沒有把存摺交還 給我岳父，我跟我岳母說每個月要扣350 萬那筆貸款利息 ，存摺這樣拿來拿去不方便，放在我這裡比較方便，取款 條就是我剛講的我先蓋好的」、「（《提示94年6月21日 借據》這100萬元是否也是你冒貸的？）是」、「（這也 是撥到你剛講的那戶頭，你分二次提領，一次領24萬6000 元，一次領75萬元？）我是分二次提領，75萬元借給陳庭 佑，24萬6,000元是清償我之前冒貸26萬元的那筆借款」 、「（《提示94年7月20日借據》這220萬的借據也是你偽 造的？）是，這220萬元也全部借給陳庭佑」、「前幾次 冒貸，我已經調到竹北分社，而我岳父是光復分社的客戶 ，我把之前預留的借據聲請書金額資料填寫後透過內部送 到光復分社，光復分社的經辦對我沒有懷疑就直接撥款， 所以沒有要求我舅子、岳父到場。我當時是用無摺領款， 因為當時我已調到竹北分社，原告沒有辦理通儲，所以沒 有辦法在竹北分社做提領」等語，已就其盜蓋原告印章， 冒用原告名義向被告詐取前開3筆借款等情證述甚詳，查 證人丁○○雖係原告女婿，然衡情應不致因此甘冒刑章而 為虛偽不利於己之陳述之理。參以證人丁○○於95年間， 亦以同一手法，利用其職務關係熟悉貸放程序之便，夥同 陳庭佑偽造訴外人莊紋雀之簽名及印文，冒用莊紋雀名義 向被告信用合作社城東分社申辦貸款430萬元及450萬元， 業經本院刑事庭以96年度訴字第191號判處有期徒刑十月 ，有原告提出之本院刑事判決1件在卷可稽，益徵證人丁 ○○上開證言屬實，前揭借據及撥款申請書印文及簽名確 係遭訴外人丁○○偽造，兩造間應無系爭3筆借款之意思 合致及借款之交付堪予認定。
３、按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人 應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人 信該他人有代理權之情形存在，始足當之」（最高法院60 年台上字第2130號判例參照）。本件被告又抗辯原告於92 年2月20日委由丁○○以原告名義向被告貸款350萬元，並 提供系爭房地設定抵押。92年3月4日辦理對保並約定借款 印鑑，並於92年3月5日至被告光復分社申請開立活期儲蓄 存款帳戶作為貸款撥付專用之帳戶，且為方便繳付貸款利 息乃將其存摺及印鑑章交付丁○○保管使用，足見原告有 以自己行為表示以代理權授與丁○○之事實，嗣於94 年5 月31日、94年6月21日、94年7月20日丁○○持已蓋妥印鑑 之印文之借據分別向被告借款，且均指定撥付至原告上開 帳戶。依民法第169條規定，原告應就上開三次貸款行為 對被告負授權人責任云云。惟查，原告係遭丁○○冒名簽 訂系爭借據及撥款申請書，丁○○並未曾表示為原告代理 人之意旨，無從發生原告由自己之行為表示以代理權授與 他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示等情狀 。又，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特 定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理 之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均 須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，亦有最高 法院70年台上字第657號判例可資參照。查本件被告所主 張之借款，係其行員丁○○以不法犯罪之行為，佯稱為領 取社員紀念品需要蓋章，而將原告印章蓋於空白之借據、 撥款申請書、取款條，並非原告以其行為表示以代理權授 與他人，況丁○○原係被告信用合作社行員，縱曾於92年 間為原告代辦抵押貸款，然該筆貸款原告業已清償已如前 述，則原告嗣後如再有借款，被告之承辦人員仍應確實辦 理對保手續，向原告查證是否有授權他人使用其印鑑，以 防遭人上下其手。詎因被告內部控管疏漏，應為而未為， 致丁○○輕易得逞，顯有可歸責事由，豈能反卸責於無辜 遭人盜蓋印鑑之原告？是被告上開抗辯，亦無可採。 ４、按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物， 與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將 來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所 擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債 權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押 權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或 消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸 續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押
契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就 連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類 推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押 契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之 ，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在 擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債 權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債 權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權 ，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押 權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保 之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押 權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有 請求塗銷抵押權設定登記之權利。」（最高法院66年台上 字第1097號判例參照），核先敘明。
５、本件原告主張系爭抵押權所擔保之上開3筆債權並非真正 ，被告對原告並無本院96拍字第233號拍賣抵押物事件所 指之借款債權存在，已如前述。被告復未舉證證明其對原 告尚有其他抵押債權存在或未清償完畢，自足認系爭抵押 權已無既存之債權。再查，本件系爭抵押權為經合法登記 之未定期最高限額抵押權，有土地及建物登記簿謄本附卷 可稽，依上開說明，抵押人即原告本得隨時通知債權人即 被告終止抵押契約，茲原告以起訴狀繕本之送達向被告為 終止抵押契約之意思表示，並經被告合法收受，有送達證 書在卷可稽，從而，原告主張系爭抵押契約業經其終止， 堪信為真。揆諸前開說明，系爭抵押權既無債權存在，且 經抵押人合法終止，是原告請求塗銷系爭抵押權登記，自 屬有據。
（三）綜上所述，原告主張兩造間未合意成立被告於本院96年度 拍字第233號拍賣抵押物事件所主張之94年5月31日、94年 6月21日、94年7月20日之30萬元、100萬元、220萬元之消 費借貸關係，系爭抵押權已無未清償之債權存在，且原告 已通知被告終止系爭抵押權設定契約，請求被告塗銷本件 抵押權設定登記為可採，被告所辯均無可取。從而，原告 請求確認被告對原告於94年5月31日本金金額30萬元、94 年6月21日本金金額100萬元、94年7月20日本金金額220萬 元之消費借貸債權不存在，及被告應將系爭抵押權登記塗 銷，為有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與 判決結果無影響，爰不予以論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日 民事第二庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 11 月 6 日 書記官 龔紀亞