最高法院民事判決 八十六年度台上字第一二一七號
上 訴 人 東港養殖兩合公司
法定代理人 李信福
訴訟代理人 柯尊仁律師
王國論律師
上 訴 人 家安建設開發股份有限公司
法定代理人 林寬碩
上 訴 人 乙○○
法定代理人 林寬碩
上 訴 人 甲○○
右當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於中華民國八十四年十二月十一日台灣
高等法院高雄分院第二審判決（八十三年度上字第五二六號），各自提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件上訴人東港養殖兩合公司（下稱東港公司）提起上訴後，雖其法定代理人嗣已更易，有臨時股東會議紀錄可稽，然既有訴訟代理人代理訴訟，是訴訟程序不因之而當然停止，自不生承受其訴訟之問題，合先敍明。次查上訴人家安建設開發股份有限公司（下稱家安公司）、甲○○及上訴人乙○○之被承受人林蔡玉樹起訴主張：對造上訴人東港公司所有坐落屏東縣東港鎮○○○段四一四－一九號土地如起訴狀附圖所示綠色及紅色部分，自日據時期即為既成私設道路，供公眾通行數十年，已有公用地役權存在。伊於民國八十一年間委任訴外人張新輝，由張新輝與東港公司訂約，向東港公司買受上開綠色部分道路（下稱綠色部分道路）及同段四一四－三七七號土地，並約定上開紅色部分道路面積四六○平方公尺（下稱紅色部分道路）由雙方共同使用，受任人張新輝已將其名義對東港公司所取得之權利移轉予伊。又紅色部分道路西側相鄰同段四一四－二四六號、四一四－二四八號土地分別為甲○○、林蔡玉樹所有，與公路並無適宜之聯絡，向即通行該道路以至公路，且林蔡玉樹提供四一四－二四八號土地與家安公司合建三層樓房二十三棟，現已完成一樓結構。詎東港公司竟否認伊就紅色部分道路有通行權，並設置鐵門、鐵絲籬笆阻止伊之人車通行等情，爰依公用地役權、上開買賣契約及民法第七百八十七條規定，求為確認伊就紅色部分道路之通行權存在，並命東港公司將該土地所設置之障礙物除去，不得妨礙伊之人車通行之判決。嗣家安公司、甲○○及林蔡玉樹之承受訴訟人乙○○（下稱家安公司等）於原審主張：紅色部分道路係碎石泥土路，每逢下雨泥濘不堪，人車通行困難，有舖設柏油路面之需要等情，乃擴張聲明，另請求判命東港公司容忍伊在紅色部分道路舖設柏油路面。
上訴人東港公司則以：公用地役權係公法上之關係，不得以民事訴訟請求。又伊與張新輝訂立買賣契約所約定共同使用部分，係指原四一四－一九號土地內如伊反訴聲明之附圖及附表所示二六八平方公尺部分（編為同段四一四－七二七號等十三筆土地）（即綠色部分道路），而非指紅色部分道路。詎對造上訴人竟違反約定，在綠色部分
道路上搭建地上物，未供伊使用。且四一四－二四六號、四一四－二四八號土地未分割建築前係空曠土地，對造上訴人於分割後而不通公路，依民法第七百八十九條規定，不得通行伊所有之紅色部分道路等語，資為抗辯。並提起反訴，求為命家安公司將綠色部分道路上之地上物拆除，家安公司、林蔡玉樹、甲○○將該土地供伊使用之判決。
原審就本訴確認通行權存在及反訴部分，維持第一審所為東港公司敗訴之判決，駁回其上訴，並將第一審命東港公司除去障礙物，不得妨礙通行部分判決廢棄，改判駁回家安公司等此部分之訴，暨駁回其擴張之訴，係以：查林蔡玉樹已於八十三年十一月五日死亡，嗣其子女林寬榮、林蔡慶、林寬碩、甲○○四人向臺灣高雄地方法院聲明拋棄繼承，經該法院准予備查後，業向原審撤回其承受訴訟之聲明，乙○○為林蔡玉樹之合法繼承人，且依分割遺產協議取得四一四－二四八號土地所有權，有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本可考，林蔡玉樹之權利義務，由乙○○依法繼承。乙○○聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。次查紅色部分道路西側相鄰四一四－二四六號、四一四－二四八號土地，分別係甲○○、乙○○所有，有地籍圖可稽。原均係養殖魚塭，與附近土地相同，與公路並無適宜之聯絡，向即通行紅色部分道路以至公路。該二筆土地嗣雖分割並建築房屋，然其依賴紅色部分道路對外聯絡之情形並未改變，核與民法第七百八十九條第一項規定有間，應認其仍以由紅色部分道路通行為適宜。是甲○○、乙○○依民法第七百八十七條第一項之規定主張有通行權，即無不合。又家安公司等於八十一年三月二十日委任張新輝，以張新輝名義與東港公司訂立不動產買賣契約憑證，向東港公司買受綠色部分道路及同段四一四－三七七號土地。依該不動產買賣契約憑證末尾附帶條件記載：「一、本件甲（即張新輝）購買私設四米道路包括乙（即東港公司）所有四米道路未出賣與甲聯接部分甲應負責填高與甲建築樓房基地同高，其費用由甲負擔並雙方同意共同使用」等語，係約定所購買綠色部分道路用以建築樓房，而與綠色部分道路聯接之紅色部分道路，由家安公司等負責填至與建築樓房基地同高，雙方共同使用紅色部分道路。是家安公司等購買綠色部分道路係為建屋使用，其未購買之紅色部分道路雙方約定共同使用，東港公司反訴請求家安公司將綠色部分道路上之地上物拆除，家安公司等將該土地供伊使用，為無理由。而紅色部分道路上已無東港公司設置之鐵門、鐵絲、竹籬笆等障礙物，亦未有妨礙人車通行之設施，業經原審勘驗現場查證屬實，並有家安公司等提出之照片足稽。則家安公司等訴請東港公司將該土地上所設置之障礙物除去，且不得妨礙伊之人車通行，自屬無據。又家安公司等擴張聲明，請求東港公司容忍伊在紅色部分道路上舖設柏油路面，依上開不動產買賣契約憑證末尾附帶條件之約定，東港公司並無容忍家安公司等此部分請求之義務，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。查原審被上訴人林蔡玉樹於八十三年十一月五日死亡後，其夫林朝家為其繼承人，並未拋棄繼承，且乙○○因分割遺產協議取得屏東縣東港鎮○○○段四一四－二四八號土地所有權，有聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、戶口名簿、聲明狀、繼承系統表、協議書、土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷五八頁至六一頁、二四五頁至二五一頁、二五七頁、二五八頁、外放證物土地登記簿謄本）。則原屬林蔡玉樹所有之四一四－二四八號土地所有權及有關上開不動產買賣契約憑證之權利義務係由何人繼承，林朝家是否亦為繼承人，此與判斷原判決有關四一四－二四八號土地及兩造依該不動產買賣
契約憑證之約定請求部分之訴訟，其當事人適格之要件是否欠缺攸關，亟待進一步調查究明。次查卷附地籍圖謄本並無四一四－二四六號、四一四－二四八號土地分別為甲○○、乙○○所有之記載（見第一審卷一一頁、一四○頁），經核全卷，亦無該二筆土地之登記簿謄本。則原審謂乙○○取得四一四－二四八號土地所有權，有土地登記簿謄本可考，四一四－二四六號、四一四－二四八號土地分別係甲○○、乙○○所有，有地籍圖可稽等語，亦有認定事實核與卷附資料不符之違法，該二筆土地究係何人所有，亦待澄清。又查東港公司原在紅色部分道路設置鐵門等，阻止家安公司等之人車通行之事實，為東港公司所不爭，且有照片可證（見第一審卷一八頁至二○頁、原審卷一五五頁）。家安公司等因而聲請假處分，禁止東港公司在該道路上設置鐵門等及妨礙伊等人車通行，有聲請假處分狀在卷足憑（見第一五一頁至一五五頁）。原審未查明其勘驗現場時，該道路已無東港公司設置之障碍物，亦未有妨碍人車通行之設施，是否因執行法院實施假處分強制執行所致，遽行駁回家安公司等請求東港公司將該道路上所設置之障碍物除去，不得妨碍伊之人車通行部分之訴，殊嫌率斷。復查四一四－二四六號、四一四－二四八號土地之位置、面積、地形、用途等情形如何，此與判斷由該二筆土地通行至公路通常使用所必要之方法，所關頗切，原審悉未調查審認，遽予駁回家安公司等舖設柏油路面之請求，亦有未合。末按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。查東港公司於原審言詞辯論時，就反訴部分聲明，家安公司應將坐落綠色部分道路上之地上物拆除，家安公司、林朝家、林寬榮、林蔡慶、林寬碩、甲○○應將該土地供伊使用（見原審卷一二九頁背面、二七五頁正面）。而林朝家、林寬榮、林蔡慶、林寬碩因未聲明承受林蔡玉樹之訴訟，尚非本件當事人，則上開聲明既欠明瞭，原審審判長未依上開規定予以闡明，逕就東港公司請求家安公司、甲○○、乙○○將該土地供伊使用而為判決，於法殊難謂合。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 五 日
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