臺灣新竹地方法院民事判決 95年度訴字第198號
原 告 甲○○
訴訟代理人 羅秉成律師
訴訟代理人 曾能煜律師
被 告 乙○○○
訴訟代理人 蘇明淵律師
訴訟代理人 謝孟儒律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年10月29日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落新竹縣湖口鄉○○段六二六地號土地及新竹縣湖口鄉○○段一八一建號（門牌號碼新竹縣湖口鄉○○街一二九號）建物，以新竹縣新湖地政事務所於民國九十三年六月二十一日，收件字號93年新湖字第062490號，所設定權利價值最高限額新台幣叁佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、本件係原告甲○○之胞姐李寶秀於93年5月底，趁原告及其 母親外出之際，至母親房間之抽屜內竊取新竹縣湖口鄉○○ 段626號土地暨新竹縣湖口鄉○○街129號建物（下稱系爭房 地）之土地所有權狀，復至原告房屋化妝台抽屜內竊取原告 之身份證及印章後，提供予訴外人段炳慶及被告於93年6 月 21日向新竹縣新湖地政事務所為登記字號新湖字第062490號 、最高限額300萬元整之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權 登記）。
二、又因申辦抵押權尚需提供原告之印鑑證明，段炳慶與被告即 要求並陪同李寶秀前往戶政事務所申領原告之印鑑證明，當 時戶政事務所之承辦人員發現到場之李寶秀與原告身份證照 片長像略有差異時，被告稱前來申請印鑑證明的李寶秀即為 身份證上照片所示之人，只是因為變胖了，所以長的不太像 ，並請李寶秀對承辦人員詳細陳述其家庭狀況（包含家庭成 員、姓名、排行），經李寶秀陳述明白後，承辦人員方勉強 予李寶秀辦理印鑑證明。
三、李寶秀取得上開印鑑證明後，即交付被告收執，並同至證人 徐繼相開設之代書事務所，由被告委請徐繼相辦理抵押權登 記，並要求李寶秀簽立甲○○名義、面額各為新台幣（下同 ）50萬元之本票4紙（金額共計200萬元），按徐繼相明知李 寶秀並非原告本人，亦知印鑑證明非原告親自申請辦理…等 內情，卻因徐繼相與被告熟識，故仍同意代辦。
四、嗣於93年8月間，被告要求李寶秀支付200萬元金額之利息， 並改簽立甲○○名義、面額各為50萬元之本票6張（金額合 計300萬元），李寶秀雖予拒絕，但被告脅稱：「倘不簽， 你的工廠就別想開了，而且，我會告訴你妹妹關於你偷竊伊 房契辦理抵押權之事，如果你肯簽的話，我可以不向你要利 息…」等語，李寶秀懼於被告前開脅迫言語，而且天真的以 為被告自此不向伊要求高額利息，因此再簽立甲○○名義、 面額各為50萬元之本票6張（金額合計300萬元），惟被告又 於95年3月間不斷打電話向李寶秀要求支付利息，李寶秀不 堪其擾。嗣再於95年3月11日，一位自稱彭姓男子前來李寶 秀開設之工廠稱：倘段炳慶再不出面還錢，明天將前來工廠 搬東西抵債…，李寶秀見無法收拾殘局，即結束工廠營業， 並於次日帶同其二名子女不告而別。
五、本件係因段炳慶積欠被告賭債，李寶秀為幫助段炳慶處理賭 債（按李寶秀甚至懷疑係段炳慶與被告共同詐騙於伊），而 竊取原告之房地契、印章、身份證等相關文件，交付被告及 徐繼相辦理抵押權登記，及偽簽原告名義之本票，則系爭抵 押權對原告不生效力。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭抵押權為李寶秀竊取原告之相關產權資料，並擅自提 供予被告設定者，對原告不生效力，原告應得請求塗銷系 爭抵押權登記：
⒈按李寶秀於本院庭訊時證稱略：「93年5月底某一天我趁 母親與原告外出時，到母親房間拿權狀及到原告房間拿身 份證及印章…再與被告、段炳慶、徐繼相一同去戶政事務 所辦印鑑證明，承辦人員發現我比較胖，不像原告，後來 我是講出家裏人的姓名，承辦人員才勉強相信」…等語， 可證原告主張系爭抵押權係李寶秀竊取原告之所有權狀、 、印鑑章、印鑑證明書後，擅自提供被告設定抵押權之事 ，尚非虛妄。
⒉次觀戶政事務所函覆之原告印鑑證明申請書上簽名字跡與 系爭本票字跡相同，且被告、李寶秀亦同稱系爭本票係李 寶秀簽發…等情，即知本件確係李寶秀為隱瞞原告辦理抵 押權，而與被告等人前往戶政事務所冒名申辦印鑑證明。 ⒊雖證人徐繼相於庭訊時證稱辦理本件抵押權當日，原告確 有前往其事務所辦理…等語，惟徐繼相前開證述與事實不 符，自難採信：
⑴按證人徐繼相雖證稱原告曾前往其事務所辦理抵押權設 定，且當庭指認原告即為當天在場之人。惟徐繼相庭訊 時證稱略「我在辦理本件抵押權設定時並未要求雙方提
供身份證核對，書面資料都齊了我就辦理…我與被告比 較熟，而且申辦當天蠻亂的，還有沒有其他人則想不起 來…」，按本件抵押權設定日期為93年6月17日，距徐 繼相出庭作證之日已有2年，以徐繼相係從事代書業務 ，經辦之土地登記業務眾多，卻仍記得其客戶（即被告 ）之對造（即原告）曾於2年前親自前往其事務所申辦 抵押權，且徐繼相所記憶之人，又係渠當日未核對身份 之人，則其所證，確實有違常理。
⑵次以，徐繼相前後證述不一，尚難採信：
①徐繼相於庭訊時證稱：「（法官問：設定需有那些資 料？）印鑑證明、權狀正本、印鑑章、身份證正本。 」；「（法官問：資料是何人交給你的？）不記得了 。」按徐繼相初稱印鑑證明、權狀正本、印鑑章、身 份證正本等資料係何人交付於伊，伊已不復記憶。 ②惟徐繼相於嗣後卻又證稱：「（法官問：在你那邊辦 抵押權時，要設定人是否同意辦抵押？）不記得，但 她不同意我們也沒辦法辦，她有交東西給我。」；「 （法官問：是否即在庭上的原告？）有。」是徐繼相 嗣改稱印鑑證明等文件係原告所交付。
③綜上，徐繼相先稱印鑑證明等文件係何人交付，伊已 不復記憶，嗣又改稱係原告所交付，即前後證述不一 ，證詞閃爍躲避，自不可採信。
⑶徐繼相所為簽發本票之證述，亦與事實不符： ①徐繼相證稱：「（法官問：當時在你辦公室除了講設 定抵押的事外，還有無其他的？）被告有向我借了一 張空白的本票…」依據徐繼相上開證述可知，被告當 日未帶本票，還向伊借了一張本票使用。
②惟李寶秀於辦理抵押設定當日係簽發面額50萬元本票 4紙，而非面額200萬元本票1紙，足證徐繼相所證被 告借用本票乙事，並非事實。況且，倘被告當時僅有 3張本票，則其直接要求李寶秀簽立金額合計200萬元 之本票即可，何需再向徐繼相借用1紙本票。
⑷再依據李寶秀之證詞可知，徐繼相與被告交好，渠為達 虛偽設定抵押權之目的，而與被告、李寶秀共同前往戶 政事務所冒名申請原告之印鑑證明，又知悉李寶秀偷竊 原告所有權狀之事，故徐繼相乃虛偽設定抵押權之共犯 ，自可理解渠何以於法庭上偽稱原告親自前往事務所辦 理抵押設定。
⑸退一步言，縱認徐繼相未參與或知悉虛偽抵押設定之事 （此為假設語氣！），惟因徐繼相判斷被告所提供之資
料包含原告之印鑑證明，故推論原告在2年前曾至其事 務所申辦抵押設定。或者，徐繼相因受被告委託承辦抵 押權設定，倘渠所承辦抵押設定遭法院判決塗銷，自可 想像會遭被告質疑及責難，甚或被訴民事損害賠償，渠 因此對於原告有無在93年6月間前往其事務所親自辦理 抵押權登記明明已不復記憶，卻於95年05月26日謊稱原 告前往。
⒋李寶秀另證稱略「…取得印鑑證明同一天，即到徐繼相代 書處辦設定手續，被告曾向代書稱這些資料是伊自妹妹（ 即原告）處偷來的，看要如何處理，代書說沒有問題，應 該查不到…我有在代書那邊開4張本票，金額分別為50 萬 元，共計200萬元，是我簽甲○○的名字…原告直至95年3 月10日之後才知道，原告並未同意設定抵押權…」，及被 告答稱：「李寶秀後來有承認是偷原告的，當時在代書那 裏原告也有在場，但是很不願意，所以都是李寶秀寫的… 」等語，可知辦理本件抵押設定之際，原告並未前往徐繼 相代書事務所，而李寶秀於申辦之際，已向被告提及相關 資料係自原告處竊取，被告亦承認上情，按被告既知本件 設定資料係李寶秀偷竊而來，且辯稱「原告當時雖有在場 ，但極不願意提供房屋設定抵押（此為被告所辯情節！） 」，則被告更應要求原告親自簽發本票，以確定債務歸屬 ，倘原告前往代書事務所之目的僅在提供房地做為「物上 擔保」，則被告亦應將上揭情況告知代書，以李寶秀為債 務人，原告為抵押設定義務人，方符常理。
⒌原告主張均為事實，並無任何違背常理之處： ⑴原告自幼與母親同住，至今未出嫁，其於十餘年前與母 親共同出資購買系爭房屋，並將系爭房屋之所有權狀交 予母親保管，並未違背常理。被告另抗辯一般人均將身 份證置於皮夾隨身攜帶…等語，惟此非每個人保管身份 證之方式。
⑵李寶秀於偷竊所有權狀、身份證、印章之際，係與原告 及母親同住，感情尚佳，原告及母親對李寶秀並無防備 ，按李寶秀猜測母親、原告置放重要文件之處所後搜尋 竊得，並於使用完畢後立即放歸原位，此與一般竊賊破 門破窗、翻箱倒櫃不同，原告及其母親自難發現所有權 狀及身份證曾遭竊取使用。
⑶被告雖抗辯原告之身份證遺失十餘日卻未申報遺失，惟 被告就原告之身份證遺失十餘日及原告知悉身份證遺失 卻未申請遺失等事實，並未舉證以實其說，自難採信。 實則，李寶秀僅在向戶政事務所申請印鑑證明時需用原
告身份證正本，而辦理抵押權設定則毋需提供身份證正 本，是李寶秀在竊得原告之身份證正本後立即辦理印鑑 證明，再偷偷放回身份證，時間未達1日，原告自難發 覺。
⑷另按，本件原告除非前往地政事務所申請系爭房屋之「 他項權利部登記簿謄本」，否則無法由所有權狀中窺知 系爭房屋是否已設定抵押權，而一般人倘無特別需要， 亦無定期或特地前往地政事務所申請登記簿謄本之可能 ，職是，原告在事情爆發後（約2年後）方知系爭房屋 遭設定抵押權，亦與常情無違。
⑸末按，李寶秀於事發後，經原告及母親要求而吐實，並 於本院及檢察官（即被告申告原告涉犯詐欺案件）訊問 時誠實證述當時發生情形，並願承擔自己犯下之過錯， 亦無任何違背常情之處。
（二）兩造間確無抵押權所擔保之債權存在：
⒈依系爭抵押權設定書及契約書內容可知，系爭抵押權所載 之權利人為被告，義務人兼債務人則為原告，並無其餘借 款債務人之記載，顯然被告係以原告向伊借款，並提供系 爭房地為由，向地政事務所設定系爭抵押權，而非原告為 擔保李寶秀債務提供系爭房地設定抵押權，合先敘明。 ⒉按因原告於提起本訴之前，未曾向被告借款使用或積欠被 告任何款項，而原告日後亦無再向被告借款之可能，則系 爭抵押權並無可供擔保之債權存在：
⑴被告所主張之債務本係段炳慶所積欠之賭債，李寶秀為 求合夥業務順利經營而承擔段炳慶之債務，惟原告與前 開債務無涉，亦無任何承擔前開債務之表示，已如前所 述。
⑵而被告於95年4月間所提之答辯狀中亦陳稱：「…所以 陸續用票來向被告借錢…所以陸續將定存領出借她（指 李寶秀）…又向朋友調錢給她（指李寶秀）…結果李寶 秀的票都沒有兌現…」等語，可知被告辯稱之伊所指之 債權債務係介於被告與李寶秀之間。
⑶雖原告於被告前來住所催討債務時答稱：「該債務與伊 無涉，倘李寶秀最後無法還錢，頂多就是房子被賣掉而 已。」此係因原告不諳法律，誤以為房屋已被設定，一 定會被拍賣之故，該陳述並無承認系爭抵押權設定及承 擔李寶秀債務之意思，況原告嗣後亦無再向被告借款之 可能，則被告所主張之債權債務仍介於被告與李寶秀之 間，與原告無涉。
⒊原告未向被告表示願承擔李寶秀所積欠之200萬元債務，
亦未授權李寶秀簽發面額50萬元之本票4紙： ⑴本件被告雖主張：原告有承擔李寶秀所積欠200萬元債 務及原告有授權李寶秀代為簽立面額50萬元之本票4紙 之事實，惟均未見被告提出證據以實其說，自難採信。 ⑵況查：
①倘原告同意承擔200萬元債務，並願提供系爭房地擔 保債務（此為假設語氣！），則原告何以未自行前往 戶政事務所申請印鑑證明，反由李寶秀前往並偽簽原 告之姓名。
②次倘原告於辦理抵押設定時在場，並同意承擔200萬 元債務（此為假設語氣！），則被告理當要求當時在 場原告在本票上簽名及捺指印（此乃最基本之常識， 原告辯稱不知，實不可採。），甚或簽署債務承擔同 意書，豈有由陪同在旁之李寶秀代簽本票之理。 ③再倘原告同意承擔200萬元債務（此為假設語氣！） ，則被告聲請債務增加至300萬元時，何以仍向李寶 秀請求簽發50萬元本票6紙，而未要求原告親自簽發 本票。
⑶綜上，原告縱曾於93年6月17日與被告訂立最高限額300 萬元之抵押權契約（此為假設語氣！），惟原告於訂約 前後並未向被告借貸金錢，或積欠被告任何款項，則前 揭抵押權依附之債權不存在，原告自得向被告表示終止 抵押權擔保契約，並請求塗銷新竹縣新湖地政事務所新 湖字第062490號、最高限額300萬元整之抵押權設定登 記。
七、為此聲明：⒈被告應將原告所有坐落新竹縣湖口鄉○○段 626號土地暨新竹縣湖口鄉○○街129號建物（同上段建號 181），於93年6月21日向新竹縣新湖地政事務所所為登記字 號新湖字第062490號、最高限額300萬元整之抵押權設定登 記辦理塗銷登記。⒉訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、92年間原告之胞姐李寶秀因代工工廠營運需要而向被告借錢 周轉，每月應繳納之利息李寶秀均按時繳納，嗣李寶秀謂其 先生積欠賭債，恐將影響代工廠之周轉而不斷開支票向被告 借調。
二、至93年6月間，因李寶秀借款金額龐大，被告為求保障遂要 求李寶秀提供擔保，李寶秀徵得原告同意後，欲提供原告名 下之系爭不動產設定抵押權以為擔保，故於備齊設定抵押權 所需之所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章等文件後， 偕同原告至徐繼相代書事務所處辦理抵押權設定相關事宜。
三、對原告主張之陳述：
（一）李寶秀證稱所有權狀、身分證及印章是其偷竊後持往辦理 各項手續云云，然此顯然為原告姊妹二人為了保住原告之 財產，因此由李寶秀出面作不實之證詞，事實上二人為姊 妹關係，其證詞當然偏頗，因此不足採信。何況依李寶秀 之證詞：於93年5月底即已竊得權狀以及原告之身分證和 印章，至93年6月17日才去申請印鑑證明。然房屋、土地 權狀係一般人所認之重要文件，原告豈能不自己保存，而 將之存放於母親房內，而李寶秀與原告及其母親並未同居 ，又何能知悉二人將前開之物置放何處？而能輕易竊得？ 又一般人雖然不見得會將不動產之權狀隨身攜帶，但至少 最基本的自己的身分證絕對是不離身，然而原告竟然自93 年5月底至6月17日長達一、二十天身分證不見卻毫無所覺 ，未曾報失；且原告之房、地遭他人竊取並設定抵押長達 二年（自93年6月17日起算）竟不自知，而係等被告對系 爭房地聲請強制執行方才知悉，均顯然與常理不合。（二）另印鑑證明第一次或更改印鑑證明章需由本人親自辦理， 戶政機關才可以核發。本件抵押權設定之印鑑證明與印鑑 章相吻合，也確由新湖戶政事務所核發。而本件印鑑證明 由有公信力之戶政事務所核發並非偽造，原告辯稱不知情 ，實為切割債務，脫離抵押權推諉之詞，不足採信。且李 寶秀與原告兩人面相、身材明顯不同，戶政機關人員應足 以辯識究否為本人所辦理，而且李寶秀對於原告的身分證 字號也應該無法輕易熟記才是，原告泛稱（李寶秀亦自稱 ）係李寶秀假其名前往辦理，並能矇混過關，其並非易事 。何況，申領印鑑證明也可以用委任申領的方式，李寶秀 既然就有原告的身分證及印章，則以受任人身分代理申領 原告的印鑑證明即可，又何必甘冒會被承辦人識破是冒充 原告的風險呢？況被告及代書並非如李寶秀所稱陪同前往 戶政事務所。足證李寶秀之證言不實，完全是為了幫原告 保全財產而事後編造之不實證詞，其於原告所指，均未能 舉證，亦不足採。
（三）原告在其姐李寶秀於徐繼相代書處辦理抵押權設定時在場 ，其間不夠一張本票，代書拿出一張空白本票由李寶秀填 寫、蓋章，業經證人徐繼相代書證述明確在案，是以原告 既陪同其姐李寶秀一同至代書處，豈有不知其姐欲辦理何 事之理？況李寶秀於開立署名為甲○○之本票時，甲○○ 在旁僅言你怎麼欠人這麼多呀！設若李寶秀如原告所指是 偷設定，則躲避原告都來不及了，怎麼可能還讓原告一起 至代書事務所辦設定？因此對於本件抵押權之設定以及本
票之簽發，原告既均在場，自屬完全同意及授權，李寶秀 焉有偽造有價證券？當然不容原告事後因為其姐李寶秀跑 路為了賴帳，姊妹二人即聯合為不實之陳述，意圖推託為 不知情。
（四）本件縱印鑑證明非原告所簽名申領，而六張本票（即上載 發票人為原告，後經被告聲請強執之本票）之發票人處亦 非原告所簽，此亦不能證得原告本人不在現場，蓋原告在 場而授權李寶秀代行簽名亦屬可能，況證人徐繼相業已證 述，本票是在設定抵押權當日簽發，而原告與李寶秀在當 日皆在場，再依同理，戶政事務所亦可能見原告在場，而 讓李寶秀代簽印鑑證明之申請書，是原告以本票與印鑑證 明之申請書非其親簽即驟論所有行為皆起於其胞姐李寶秀 之擅自行為，此亦非有據。
（五）本件抵押權之設定以及本票之簽發，原告既然自始至終都 在現場，自足確定為原告同意並且授權其姐李寶秀全權代 理，否則亦屬表見代理，故抵押權設定以原告為設定債務 人兼義務人應無違誤，原告對本票之簽發仍應負授權人責 任。
四、綜上所述，原告之訴為無理由，為此答辯聲明：原告之訴駁 回；訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、系爭抵押權為最高限額300萬元、存續期間自93年6月17日起 至95年6月16日止之抵押權，系爭抵押權之權利人為被告， 債務人及設定義務人均為原告。
二、訴外人李寶秀於93年6月間辦理系爭抵押權設定時，曾以原 告名義簽立面額50萬元之本票4紙，金額合計200萬元。三、訴外人李寶秀於93年8月間另以原告名義簽立面額50萬元之 本票6紙，金額合計300萬元。
肆、得心證之理由：
本件兩造爭執之處應在於，兩造間系爭抵押權之設定是否為 原告所同意？又兩造間是否有系爭抵押權所擔保之債權存在 ？茲論述如下：
一、兩造間系爭抵押權之設定是否為原告所同意？（一）按不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設 定者，則須經所有人同意或追認，始能認為有效（最高法 院18年上字第1899號判例參照）。
（二）查原告主張系爭抵押權之設定非其所為，亦未經其同意之 事實，業據其提出土地登記申請書、印鑑證明等影本為證 ，雖為被告所否認，惟查：
1.系爭抵押權設定之緣由及情形，業經證人即原告之姊李寶
秀於本院審理時證述：「（妳是否有向被告借錢？）沒有 ，是我的合夥人段炳慶所借的，他們借多少我不知道，段 炳慶已經跟被告借了，而要我負責還，不然不讓我工廠繼 續經營。（妳是否用原告不動產設定抵押給被告？）有， 但沒有經過原告同意，原告完全不知道。（設定抵押的資 料如何來？）93年5月底某一天我趁我母親跟原告外出時 ，到母親的房間裡拿權狀及到原告房間拿身分證及印章。 （如何去辦抵押權？）我到戶政事務所去辦印鑑證明，當 時有被告、段炳慶、及代書徐繼相跟我一起去，承辦人員 當時有發現我拿原告的身分證跟我不像，被告在旁邊說是 原告變比較胖，後來我是講出家裡人的姓名，承辦人員才 勉強相信。（印鑑證明申請書上的簽名印章是否你所為？ ）甲○○的簽名是我簽的，印章是我從原告房間化妝台拿 去的，同一天之後，我們到代書那裡去辦設定手續，當時 我有聽到代書跟被告在對話，被告講說這是偷拿妹妹的， 看要如何處理，代書好像是說這個沒問題，應該查不到， 後來在93年6月17日就設定下來。（是否有開本票給被告 ？）有，是在代書那邊開的四張，金額分別為50萬元，共 200萬元，是我簽甲○○的名字，原告都不知道，也沒有 授權給我簽，當時我也有跟被告講設定抵押的事絕對不能 讓原告知道。（設定抵押的事，原告是否知道？）當時設 定時不知道，是95年3月10日被告要向我要利息，我付不 出來，她就拿設定資料去找原告，原告才知道有設定的事 。（原告有無同意設定抵押？）她不同意。」等情纂詳（ 見本院95年5月26日言詞辯論筆錄），依證人李寶秀之證 述，原告事先對於設定系爭抵押權之事並不知情，於李寶 秀申請印鑑證明及辦理系爭抵押權設定時，原告亦均未在 場；而被告於本院審理時亦曾自承：「李寶秀後來有承認 是偷原告的，（妳要李寶秀設定給妳，原告是否知道？） 最初原告是不知道，是李寶秀拿原告的資料來，我才說要 原告也要在場。.. 原告是不同意，但是原告有在場，但 原告說是李寶秀欠的錢，由李寶秀自己寫。」等情（見本 院95年5月26日言詞辯論筆錄），即被告於本院審理時亦 自承原告對於系爭抵押權之設定事先並不知情，其後亦不 同意，僅辯稱原告當時有在場等語。是由上開證人李寶秀 及被告之陳述可知，原告事先對於系爭抵押權之設定確不 知情，事後亦未同意。
2.至被告雖辯稱：原告於設定系爭抵押權時在場，應有同意 等語，惟為原告所否認，證人李寶秀亦證述原告於辦理系 爭抵押權設定當時並未在場，而證人即代書徐繼相於本院
審理時雖證述：「（有無見過原告本人？）有，她叫甲○ ○。辦設定抵押案件時在我辦公室看過她。.. 被告還有 原告、李寶秀來找我，我跟被告比較熟，還有沒有其他人 我想不起來，當天蠻亂的，因為被告跟人吵架，他們的糾 紛我不知道。（設定需要那些資料？）印鑑證明、權狀正 本、印鑑章、身分證正本？（資料是何人交給你的？）不 記得了。（在你那邊辦抵押時，要設定權人是否同意辦抵 押？）不記得，但她不同意我們也沒辦法辦，她有交東西 給我。（當時在你辦公室除了講設定抵押的事外，還有無 其他的？）被告有向我借了一張空白的本票，他們的事我 就沒有注意，她借本票要做什麼我也沒有去問。（當時她 們有無提出債權憑證？）沒有。（辦設定抵押是否當事人 都在場就可以辦，還是資料齊全就可以辦？）辦私人設定 都會要求當事人在場。（本件當事人有無在場？）我沒有 拿身分證對，但書面資料都齊了我就辦。（如何確認當事 人有在場？）權狀、印鑑證明等資料齊全，我就認為沒有 做假，我就送件。（當時原告有無在場？）他們當時一堆 人，我沒有拿身分證對。（改口）原告有在場。」等情（ 見本院95年5月26日言詞辯論筆錄），即證人徐繼相雖證 述原告有於辦理系爭抵押權設定時在場，然其與原告並未 熟識，當時亦未核對身分證件，而係憑藉辦理設定之書面 資料齊全即予辦理，至原告本人是否確有在場，證人徐繼 相之證述亦非肯定，遑論系爭抵押權乃93年6月間設定， 距證人徐繼相至本院作證之時已近二年，證人徐繼相是否 確能記憶原告有無在場，尚足質疑；且證人徐繼相於本院 審理時，就當時設定抵押權所需書面資料係何人交付者， 初答稱不記得，繼稱係原告交付者，然其於台灣新竹地方 法院檢察署檢察官訊問時則稱均係被告交付者（見95年度 他字第918號偵查卷95年8月7日訊問筆錄），其所為陳述 亦不一致，且若原告確有在場，辦理系爭抵押權之資料未 由權利人即原告交付，反係由被告交付者，亦與常理有違 ，是原告於辦理系爭抵押權設定當時究有無在場，即有疑 義；再者，系爭抵押權擔保之本票債權，其本票並非原告 本人所簽發，而係訴外人李寶秀以原告名義簽發者，此為 兩造所不爭，並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，該等本票發票人之「甲 ○○」字跡與訴外人李寶秀之字跡相符，然與原告之字跡 則為不符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附於台灣新 竹地方法院檢察署95年度他字第918卷內可參，並經本院 依職權調閱95年度他字第918卷查核屬實，是以，若如被
告所言，原告係在場且同意之情形下，未由原告親自簽發 本票，而由訴外人李寶秀以原告名義簽發本票，亦與常情 不符。是被告辯稱原告於辦理系爭抵押權當時在場並有為 同意，尚不足採。
3.再查，設定系爭抵押權所需之印鑑證明，亦係訴外人李寶 秀以原告名義申請者，有印鑑登記證明申請書附卷可稽， 其上當事人「甲○○」之簽名乃訴外人李寶秀簽署者，除 經證人李寶秀證述屬實外，被告亦不否認，益認原告之主 張應為可採。至被告雖辯稱證人李寶秀所為不利於己之證 述有違常理等語，惟查，證人李寶秀所為上開申請印鑑證 明、簽發本票、設定系爭抵押權情形之證述內容，均與客 觀之印鑑證明申請書、本票等之記載相符，且被告對於證 人李寶秀所為部分證述情節亦自承在卷，業如前述，衡情 證人李寶秀應無故為不實陳述而招致刑事責任之理，是被 告辯稱證人李寶秀所為證述有違常理，尚不足採。是綜合 上情，原告於辦理系爭抵押權設定之初並不知情，且辦理 抵押權所需之印鑑證明亦非原告申請者，系爭抵押權擔保 之債權本票又非原告簽發者，均足認系爭抵押權之設定並 未經原告同意；甚且，原告於辦理系爭抵押權設定當時應 未在場，被告亦無法舉證證明原告有授權訴外人李寶秀辦 理系爭抵押權之設定，是被告所為原告同意並授權李寶秀 全權代理或表見代理之辯稱，均不足採。此外，被告亦未 舉證證明原告對訴外人李寶秀與被告間設定系爭抵押權之 行為有為事後之追認，是原告主張系爭抵押權之設定未經 原告同意或追認，應足採信。
二、兩造間是否有系爭抵押權所擔保之債權存在？（一）按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人 ，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432 號判例參照）；次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性， 倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年台上字第 167號判決意旨參照），又最高限額抵押契約定有存續期 間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約 已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將 來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生 之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人 請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上 字第1055號判決意旨參照），同理，若最高限額抵押權之 存續期間業已屆滿，而存續期間內亦無所擔保之債權發生
，抵押人當然亦得依抵押權之從屬性訴請抵押權人塗銷抵 押權登記，自不待言。
（二）查原告主張其與被告間並無債權債務關係存在之事實，業 經證人李寶秀於本院審理時證述：「（妳是否有向被告借 錢？）沒有，是我的合夥人段炳慶所借的，他們借多少我 不知道，段炳慶已經跟被告借了，而要我負責還，不然不 讓我工廠繼續經營。.. （是否有開本票給被告？）有， 是在代書那邊開的四張，金額分別為50萬元，共200萬元 ，是我簽甲○○的名字，原告都不知道，也沒有授權給我 簽，當時我也有跟被告講設定抵押的事絕對不能讓原告知 道。.. 在95年2月時，被告又跟段炳慶到我的工廠，逼我 簽了6張分別50萬元的本票，前面4張就當場撕毀。這6張 也是簽甲○○的名字，當時我有說是否簽我的名字，但被 告不同意，最後還是簽原告名字。」等語（見本院95年5 月26日言詞辯論筆錄），而被告對於原告本人並未向其借 款，而係訴外人李寶秀向其借款一節亦不否認（見本院95 年5月5日、95年5月26日言詞辯論筆錄），是兩造間並無 借貸或其他債權債務關係存在，應堪認定。
（三）被告雖辯稱：原告有同意承擔訴外人李寶秀之債務等語， 惟此為原告所否認，被告對於原告有承擔李寶秀積欠債務 之意思表示及原告有授權李寶秀代為簽發本票一節，亦均 未舉證以實其說，尚難遽採；且查，債務承擔乃以移轉債 務為其內容之契約，需第三人與債權人互相表示意思一致 ，為成立該承擔契約之前提，且第三人與債權人間，一經 有此項契約之成立，其債務即移轉於第三人，該第三人乃 因而加入既存的債務關係之內成為債務人，與保證或擔保 不同，然被告對於原告是否確有加入成為債務人之意思表 示並未舉證證明，對於其所稱原告所為債務承擔究係何種 債務承擔？原債務人李寶秀於原告承擔後係立於何地位？ 等攸關債務承擔當事人與原債務人之權義事項均未舉證說 明，自難僅憑空言即認原告有債務承擔之意思表示。甚且 ，若原告確在場同意承擔訴外人李寶秀之債務，衡情被告 應會要求原告自行簽發本票，以強化其債權真實性與擔保 ，而非任由有無授權不明之訴外人李寶秀代簽本票，況在 其後第二次簽發本票時，被告仍未要求原告親自簽發本票 ，而仍由訴外人李寶秀以原告名義簽發本票，衡情足認原 告並未同意承擔訴外人李寶秀之債務，否則被告自無未予 要求原告親自簽發本票或其他同意債務承擔書面之理。（四）是以，原告並未向被告借貸款項，被告亦未舉證證明原告 有承擔訴外人李寶秀債務之意思表示，兩造間並無債權債
務關係存在，業如前述；而系爭抵押權登記之權利人為被 告，債務人及設定義務人則均為原告，約定權利存續期間 係自93年6月17日起至95年6月16日止，有本院向新竹縣新 湖地政事務所調閱之系爭抵押權設定契約書在卷可稽，是 依系爭抵押權設定之登記內容觀之，系爭房地自非為訴外 人李寶秀對被告所負債務所提供之物上擔保甚明；且依上 開說明，抵押權人即被告僅能依設定登記內容行使其權利 ，系爭抵押權既登記為原告本人債務之擔保，而不及其他 ，原告對被告又未負有債務，且系爭抵押權之存續期間已 屆滿，則原告訴請塗銷系爭抵押權之登記，即有理由。三、綜上，系爭抵押權之設定並非原告所為，且未經原告事前同 意或事後追認，對原告已不生效力，且兩造間無系爭抵押權 擔保之債權債務關係存在，原告又未承擔訴外人李寶秀之債 務，系爭抵押權之存續期間並已屆滿，兩造間前無債權債務 關係存在，其後亦無債權債務再發生，從而，原告本於所有 權請求被告應將原告所有坐落新竹縣湖口鄉○○段626號土 地暨新竹縣湖口鄉○○街129號建物（同上段建號181），於 93年6月21日向新竹縣新湖地政事務所所為登記字號新湖字 第062490號、最高限額300萬元整之抵押權設定登記辦理塗 銷登記，即有理由，應予准許。