最高法院民事判決 八十六年度台上字第一一○八號
上 訴 人 南北營造有限公司
法定代理人 黃國原
被 上訴 人 立豐混凝土股份有限公司
法定代理人 林啟瑞
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年五月十五日台灣高等法
院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：上訴人於民國七十八年十一月三日向伊訂購預拌混凝土，供其所承包台北市政府國民住宅工程處（以下簡稱國宅處）婦聯四、五、六村及撫遠新村丙標建築工程中之Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｎ、Ｏ區工程之施工材料，依訂貨契約補充說明第八條約定：「每月按實交數量計價，計付百分之九十，試壓合格計付百分之五，保留款百分之五，俟本工程初驗合格後一次付清」。上訴人承包之工程業經國宅處初驗合格，惟尚有保留款新台幣（下同）三百四十六萬五千六百九十六元，拒不給付等情，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（超過二百九十四萬三千零八十元本息部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。上訴人則以：兩造於八十年四月二十九日會算結果，雙方同意保留款減為三分之一即一百四十七萬一千五百四十元，並於當日一次付清，並無保留款未付情事等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人應給付被上訴人二百九十四萬三千零八十元及自八十一年十月二十三日起算法定遲延利息部分之判決，係以：㈠查上訴人付款方式，係被上訴人每隔一段時日按交貨簽收單所載數量、價格計算彙整後，填寫請款單，同時檢附統一發票送交上訴人請求付款，上訴人並以該發票作帳報稅，是被上訴人據以開發票之請款單，在未經上訴人確認前，均為被上訴人自行製作之單據，不能做為認定實際交易金額之依據，被上訴人主張依據其開立之統一發票金額，請求上訴人給付貨款，即乏所本。㈡被上訴人提出之三千多張交貨單，經核對結果，發現其中有八張交貨單並無簽收人簽名，被上訴人亦自承核對時，有八張交貨單有問題。另上訴人抗辯被上訴人交付之混凝土數量不足，高達一百一十六萬公斤，有新松山拖車地磅處之驗磅單及交貨單為憑。因此被上訴人是否依交貨單如數交貨，即非無疑。被上訴人憑交貨單，請求上訴人付款，亦非正當。㈢依訂貨契約補充說明第八條約定：「每月按實交數量計價，計付百分之九十，試壓合格計付百分之五，保留款百分之五，俟本工程初驗合格後一次付清」，而上訴人自認保留款有四百四十一萬四千六百二十元，惟辯稱因被上訴人交貨數量有短缺，經協商以保留款三分之一即一百四十七萬一千五百四十元解決，其餘由被上訴人吸收，該一百四十七萬一千五百四十元已於八十年四月二十九日付清等語。被上訴人固不否認已領取該一百四十七萬一千五百四十元保留款，惟否認有同意僅領取三分之一保留款之協議。上訴人工地主任林鴻駿雖證稱，其代表上訴人與被上訴人之蕭廠長及簡世榮達成按保留款三分之一給付之協議，惟為被上訴人及簡世榮所否認，上訴人即改稱是兩方老闆談的云云，則林鴻駿既未代表洽談，其證言自
無可採。且依上訴人八十年四月二十九日小包請款單記載退保留款（0000000 ㄨ1/3=）總價下載 1,471,540，本期應付工程款亦為1,471,540，顯其所付者僅為保留款之三分之一。上訴人既不能證明被上訴人就其餘三分之二保留款二百九十四萬三千零八十元（0000000ㄨ2/3=2,943,080）拋棄請求，自不能免除其付款之責任。至上訴人主張因被上訴人供應之混凝土有含氯量過高之海砂問題，遭國宅處向伊求償，伊自得轉向被上訴人求償，以該損害賠償額為抵銷云云。然上訴人自陳系爭工程所用混凝土，除被上訴人外，另向高大預拌混凝土股份有限公司及順郁建材股份有限公司各購買一部分，則系爭工程苟有海砂問題，亦未必全屬被上訴人供應之混凝土所引起，上訴人未能舉證證明被上訴人所供應之混凝土含氯量過高而造成損害，其主張以被上訴人對伊應負之損害賠償額與本件貨款抵銷，自嫌無據等詞，為其判斷之基礎。惟查，系爭訂貨契約補充說明第八條約定：「保留款百分之五，俟本工程初驗合格後一次付清」，而本件工程於八十年四月二十九日前已初驗合格，為兩造所不爭執，何以被上訴人可一次請求全部保留款四百四十一萬四千六百二十元而不請求，僅領取三分之一即一百四十七萬一千五百四十元？上訴人於原法院前審即主張「協議日為八十年四月二十八日，在日成營造公司協議，協議時有日成營造董事長王世堅、經理林逄進，立豐公司原任董事長蕭仁傑，南北公司由王世堅代理（因日成營造公司在本件中是借用南北公司的牌施工）」（見原審上字卷第一三七頁背面），與其在原法院本次審理中所稱「以三分之一達成協議是兩方的老闆談的」（見原審更㈠卷第三六頁），似無矛盾之處，原審未傳喚上開參與協議之人到庭以查明真象，遽謂上訴人既無證據證明被上訴人就其餘三分之二保留款即二百九十四萬三千零八十元拋棄請求，上訴人自不能免除其付款責任云云，而為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。本件事實既不明確，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
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