最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二三九○號
上訴人 甲 ○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月五日
第二審判決（八十六年度上訴字第九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十
五年度偵字第九六○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：甲○自警訊時起，即對所犯事實坦承不諱，一時失慮，觸犯法網，現已屆六十五高齡，身體患有疾病，不宜受刑之執行，原判決漏未宣告緩刑，顯然違背經驗法則，而屬違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略謂：乙○○並非愛○○按摩指壓店負責人，對該店無管理支配能力，僅偶一受老闆甲○之囑，帶客人至房間，究竟有無提供場所予姦淫者﹖與甲○間，是否有犯意聯絡及行為分擔﹖原審均未加查明，於判決內即認有參與本件犯行，有應於審判期日調查之證據未予調查及認定事實不憑證據之違法；又乙○○雖按月支領薪資，但係擔任清潔工，顯非容留良家婦女與他人姦淫，更非恃此維生，原判決遽為不利之認定，更屬違背法令云云。惟查原判決係依憑上訴人二人在警訊中之自白，與證人盧○娥、莊○珍、陳○長三人供述之證言，及查扣甲○所有記載色情交易之營業明細表一張，認定上訴人二人有其事實欄所載之共同犯行。對於乙○○否認犯罪，所為伊僅受僱於甲○擔任清潔工之辯解，認為不可採信，已加以指駁。復依調查所得之卷證資料，就上訴人二人間，如何有犯意聯絡及行為分擔，皆屬共同正犯，且二人均係以本件犯罪所得供生活上之開支，而為常業犯罪等情，逐一說明其認定之理由。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人二人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，核無乙○○上訴意旨所指摘未予調查及不憑證據認定事實等違法情形存在。乙○○非依原判決所載及卷證資料所為第三審上訴理由，自非合法。至緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得自由裁量之事項，甲○徒以原判決未予宣告緩刑為由，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。依上開說明，上訴人二人之上訴皆屬違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二 日
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