臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第2613號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
4樓
選任辯護人 翁方彬律師
被 告 乙○○
（現於臺灣台北看守所另案羈押中）
公設辯護人 湯明純律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第13805 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗後合計淨重壹點零柒公克）沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋陸個，及裝載門號0000000000、廠牌MOTOROL 、型號AV226 之行動電話機具壹台（含SIM 卡）均沒收之；因犯罪所得之財物新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑陸年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗後合計淨重壹點零柒公克）沒收銷燬之；扣案之上開毒品之外包裝袋陸個，及裝載門號0000000000、廠牌MOTOROL 、型號AV226 之行動電話機具壹台（含SIM 卡）均沒收之。
事 實
一、被告丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條所規定之 第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟與姓名年籍不詳綽號 「龍義」之成年男子，共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡 ，於不詳時間、地點，先向姓名年籍不詳之人購入第一級毒 品海洛因（以下簡稱海洛因）後，以門號0000000000行動電 話號碼做為聯絡工具，先於民國95年5 月30日某時由甲○○ 以公共電話撥打0000000000號行動電話聯絡後，遂於同日18 時55分許在台北縣板橋市○○街36之5 號馥麗商務旅館（以 下均稱馥麗飯店）前，由甲○○交付新台幣（下同）2, 000 元予丙○○後取得海洛因1 包（驗後淨重0.15公克）而完成 買賣交易，適丙○○返回馥麗飯店樓上，警察當場查獲甫離 去不遠之甲○○，並在其身上扣得海洛因1 包（驗後淨重0. 15公克）；復另自95年4 月底起至5 月30日止，在前揭馥麗 飯店1 樓前，連續以2,000 元至3,000 元不等之對價，出售 海洛因予丁○○共計3 次，最後一次係在95年5 月30日，丁 ○○先以其所有0000000000號行動電話撥打0000000000號行 動電話號碼，約定以4,000 元購買海洛因後，綽號「龍義」
之男子即委由明知綽號「龍義」男子及丙○○等2 人係在販 賣毒品，猶與渠二人有共同販賣毒品犯意聯絡之乙○○，將 海洛因6 包（驗後合計淨重1.07公克）帶至上揭馥麗飯店樓 下交給丁○○，待兩人於當日20時30分見面並先確認身份暨 交易內容後，於尚未完成交付海洛因及4,000 元予對方之際 ，即遭警查獲，而於乙○○身上扣得所持有之海洛因6 包（ 驗後合計淨重1.07公克）及行動電話2 具，並於上揭馥麗飯 店附近之便利商店前查獲丙○○，經再循線前往馥麗飯店20 1 室內，扣得行動電話6 支（含行動電話門號3 個）、電子 磅秤1 臺、分裝袋94個及吸食器1 組。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項有明文規定。查被告丙○○雖 主張其在警詢中曾藥癮發作，故當日所為之陳述顯非出於任 意性云云。然查，被告丙○○於95年5 月30日晚間21時30分 遭台北市政府警察局大同分局延平派出所警員帶回後，因不 同意夜間訊問，而未立即進行訊問，此有第一次訊問筆錄可 佐，嗣後被告丙○○雖藥癮發作，但經家人送來解藥為其抵 癮後，再經被告丙○○表示同意，員警於翌日始為被告丙○ ○進行訊問筆錄之製作乙節，有調查筆錄可稽，復已經製作 筆錄之員警江仲達到庭結證屬實（見偵查卷第11至12頁、本 院卷宗㈠第140 頁），足認被告丙○○於警詢時前雖因藥癮 發作而身體不適，然員警已給予休息，並未趁被告身體狀況 不佳時違反其意願而為取供，且於被告丙○○服用抵癮藥劑 並為適當休息後，已自行表示同意後，始開始進行訊問程序 ，實難認警員有何不正行為。被告丙○○於警詢中，並未遭 受強暴、脅迫或其他不正取供之情事，應屬明確。再者，被 告丙○○在台灣板橋地方法院檢察署內勤檢察官訊問時，已 表示「並未遭警察刑求」等語（偵查卷宗第100 、102 頁） ，嗣後於95年7 月18日偵查程序中，亦再次坦承：95年5 月 30 日 綽號「龍義」男子有要伊交付海洛因1 包予證人甲○ ○並收受2, 000元之事實（詳偵查卷143 頁），核與其在警 詢中所為之陳述相同，倘若被告丙○○在警詢中所為陳述， 係警員以疲勞訊問或其他不正之方法取得，則其就此攸關自 己權利之事，自可在檢察官偵訊時提出，然其竟仍作與警詢 時相同之供述，益徵其抗辯在警詢或偵查中所為之陳述不具
自白任意性一節，難認正當。是依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告丙○○於警詢問及偵查中所為之自白，自均 得採為證據。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。查證人甲○○於偵查中經檢察官以證人身分 傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據， 且為保障被告對上開證人之詰問權，本院於審理中依據當事 人之聲請傳訊該證人到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、 辯護人均就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦 足認被告就上開證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，且 各該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結在案，復 無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。 ㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。查被告乙○○就被告 丙○○涉犯本罪而言屬「被告以外之人」身份在警詢所為之 陳述，暨證人吳政富、丁○○二人於警詢之供陳，均核屬被 告以外之人於審判外所為之陳述，因而被告丙○○之辯護人 即就被告乙○○、證人甲○○、丁○○於警詢中所為之證詞 爭執無證據能力，另被告乙○○之辯護人亦就證人丁○○在 警詢中之陳述抗辯無證據能力。是經本院依上揭等人在警詢 當時之客觀環境及條件加以觀察後，可知：
⒈被告乙○○在警詢中就被告丙○○涉犯本罪部分所為之陳述 ，唯一指述係：被告丙○○有幫綽號「龍義」男子運送毒品 之事實（偵查卷第21頁），而此部分之陳述，與其嗣後在本 院95年9 月22日準備程序中陳稱「丙○○有幫『龍義』販賣 毒品」一節，要屬相同（本院卷㈠第21頁），與刑事訴訟法 第159 條之2 規定需於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述與審判中不符時，始需判斷警詢陳述是否 可做為證據能力未合。是本件被告乙○○基於被告以外之身 分在警詢中對被告丙○○所為之陳述，非屬傳聞法則可採為 為證據之情況，爰不予採用。
⒉證人甲○○前於警詢中證述在上揭時、地有給付2,000 元並 自被告丙○○手中取得海洛因1 包之經過，就所述購毒之種 類、數量，及交易時間、地點、金額等證詞，除與被告丙○ ○當日在警詢中所稱之情節相同外，亦與證人甲○○嗣後在 檢察官偵訊時經具結後證述之交易毒品等情節大致相符，顯
屬可信（見偵查卷第14、24-27 、101 頁）。雖證人甲○○ 於審理時改口稱：當日伊係撥打門號0000000000行動電話向 「龍義」男子購買毒品，剛好在馥麗飯店對面的小廣場巧遇 被告丙○○才與她聊天，但並沒有向丙○○購買毒品，之前 僅曾經和丙○○一起合資購買毒品而已，在警局時是因為警 察很兇並表示有錄音，伊很緊張才會說有向丙○○購買毒品 等語。但其此部分之證述，與被告丙○○同日所稱：95 年5 月30日是甲○○撥打0000000000電話給伊說人在樓下，於是 伊下樓與甲○○在馥麗飯店樓下聊天，之前並未與甲○○一 同合資購買過毒品等語，顯然矛盾，證人甲○○翻異前詞所 為之證述，顯在迴護被告丙○○甚明。執此以觀，證人甲○ ○在警詢中所為之陳述，自較嗣後在審理中所為之證詞為可 信。
⒊另證人丁○○在警詢中陳稱95年4 月至5 月間曾數次向被告 丙○○購買海洛因，暨95年5 月30日20時30分許曾與被告乙 ○○欲交易毒品等情事，乃與被告丙○○、乙○○在警詢暨 偵查中所為之供詞吻合，甚且證人丁○○與被告乙○○針對 兩人見面後，雙方為確認身份所敘及談話內容之供述，亦互 核相符（偵查卷第19-22 、29-31 頁）。雖證人丁○○在審 理時陳稱：伊並無向被告買過毒品，當日是要到重慶國中附 近找朋友，在飯店樓下看到乙○○，因而上前詢問丙○○在 何處，乙○○表示丙○○去買東西，一會兒就會過來，但之 後即遭警察上前逮捕，0000000000的電話是丙○○之前所留 ，經回撥2 、3 次都是一位男子接電話，之後就不敢再打該 隻電話；在警局是因為警察要伊配合他們，且查獲當天有絆 倒警察，怕被警察打，才會做不實陳述等語，已與其在警詢 中所為之陳述不同。惟證人丁○○在審理中之前揭證詞，與 其所有0000000000當日之通聯記錄顯示當曾撥打0000000000 電話號碼多達14次，且最長之通話時間已有1 分鐘之久等情 已明顯不符（詳附於本院卷㈠第51至67頁之通聯記錄），亦 與當場被告乙○○陳稱：當天伊要離開飯店時，遇到丁○○ ，於是和他打個招呼，並有告訴丁○○伊是來找丙○○的， 丁○○則沒有提到他至此地作何事，也沒有說要找丙○○等 情，及被告丙○○表示：5 月30日雖然0000000000號行動電 話均在伊視線內，但並沒有接到丁○○打來的電話，伊當日 去便利商便店也未曾跟乙○○提過等語，亦均不同。是證人 丁○○在審理中迴護被告之態度，昭然若揭。
⒋且甲○○在偵查中，經檢察官訊之警察有無刑求時，已答稱 沒有（見偵查卷第100 、102 頁），另依丁○○前開陳述， 亦足認其在警詢中之陳述並無遭受任何刑求，是以，證人甲
○○、丁○○在警詢時既無遭受任何非法取供之情形，其等 所述應係出於其自由意志無疑。而販賣毒品行為係警方極力 查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重（法定刑為無期徒刑或七 年以上有期徒刑），此為一般人所週知之事實，證人既為正 常成年人，又有施用毒品之犯行，則其等對供陳他人販賣毒 品犯行之後果，應知之甚明，倘被告確屬無辜清白，則證人 理當於警、偵訊時極力否認辯駁，以免被告無端遭受重刑追 訴，始合常理，乃證人於未遭刑求之情況下，竟謂僅係因警 察很兇，擔心被警察打，故而陳述不實之被告販毒犯行云云 ，顯與情理相悖，難予令人相信。
⒌從而應認證人甲○○、丁○○於警詢時之陳述，因距離本案 查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳 述；而其2 人嗣後在審判中之證言，或因時隔日久，記憶模 糊致未能清楚陳述，或因與被告同庭應訊，考量與被告有相 識，甚且已另與被告事先勾串，致事後昧於人情，故為有利 於被告之證詞，即非無可能。職是，證人甲○○、丁○○先 前警詢中之證述，雖與審判中不同，但因具有較為可信之特 別情況，且為證明被告是否涉犯賣毒事實所必要，依前揭規 定旨意，應認具有證據能力。
㈣卷附法務部調查局95年7 月5 日調科壹字第060012002 號及 95年7 月7 日調科壹字第060012003 號鑑定書各1 份，係檢 察官依刑事訴訟法第208 條第1 項規定囑託之法務部調查局 所為之毒品成分鑑定，依同法第159 條第1 項規定，屬傳聞 之例外，有證據能力。
㈤另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159 條之5 規定明確。除前揭供述證據外，本件被告、檢察官及 辯護人於本院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提 出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據 主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認 均已同意得作為本案之證據。從而，證人甲○○於偵查中之 陳述，被告乙○○對於被告丙○○涉犯本罪在偵查中所為之 供述，及現場查扣如事實欄所示之證據及現場查獲照片等縱 有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規 定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認 無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
二、認定本案事實所憑證據及理由：
訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何共同販賣第一級毒 品犯行，丙○○抗辯：伊並無販賣毒品，亦無將毒品交給丁 ○○，甲○○當天也只是打電話來聊天，並非購買毒品，之 前並沒有看過或聽過「龍義」及被告乙○○有在販賣毒品， 乙○○身上遭警察查獲的毒品，非伊所交付；至於馥麗飯店 內查扣的東西，除了未插卡的行動電話外，其餘都不是伊的 云云。被告乙○○則辯稱：當日係在馥麗飯店前巧遇丁○○ ，但無交易毒品，伊身上所查扣之海洛因6 包乃為己施用， 先前為怕被收押才會說是「龍義」之男子所交付云云。經查 ：
㈠就販賣毒品予甲○○部分；
⒈查95年5 月30日18時30分許，證人甲○○先以公共電話撥打 0000000000行動電話號碼，與綽號「龍義」之男子確認購買 毒品後，同日18時55分許即在馥麗飯店前，交付2,000 元予 丙○○並取得海洛因1 包（淨重0.25公克）而完成購買毒品 之交易乙節，已據被告丙○○於警詢坦承：「（問：昨（30 ）日18時55分甲○○是否有撥打0000000000行動電話，以新 台幣2,000 元，在台北縣板橋市○○街36之5 號馥麗飯店前 向你購買毒品海洛因1 小包？）有。」、「是綽號『龍義』 男子叫我拿下去給甲○○的並收取新台幣2, 000元。」（偵 查卷宗第14頁），及在偵查中表示：「他講的沒錯，那是龍 義叫我下去時順便拿給他，我也有代收2 千元要交給龍義。 」（偵查卷第25頁），核與證人甲○○在警詢及偵查中所述 ：「海洛因是由我於昨（30）日18時55許，在台北縣板橋市 ○○街36-5號前，以新台幣貳仟元向綽號『小玉』之女子所 購得一小包…」、「我都是以附近的公共電話撥打她的電話 0000000000。我共向丙○○購買毒品海洛因一次。」、「是 我朋友介紹我打0000000000聯絡『龍義』的男子，我昨晚六 時半打完電話他叫我到府中路及縣民大道路口等候，我六時 五十分至該處，剛才在場之丙○○拿了一包海洛因給我，我 走了一百公尺被查獲，尚未施用。」相符（偵查卷宗第25、 101 頁）；復有自證人甲○○身上所扣得之海洛因1 包（驗 後淨重0.15公克）可為佐證，該扣押物經送鑑定後，確含第 一級毒品海洛因之事實，亦有法務部調查局95年7 月7 日調 科壹字第060012003 號鑑定書各1 份鑑定書存卷可考，堪信 為實在。又證人甲○○固於本院審理中雖翻異前詞改稱並未 向被告丙○○購買毒品云云，惟證人甲○○於審理中所為之 陳述顯係迴護被告之詞而不足為信乙情，已於理由欄壹、三 部分論斷甚詳，自難採為對被告丙○○有利之認定。
⒉被告丙○○雖曾抗辯：係綽號「龍義」之男子叫伊拿下去給 甲○○，並收取2,000 元；另被告黃國進在審理中亦表示丙 ○○有在幫「龍義」運毒，惟係因積欠金錢，因而遭「龍義 」強迫販毒或以運毒抵債等語。惟查，0000000000號行動電 話號碼係被告丙○○所使用乙節，除經被告丙○○於警訊中 自承並在現場所攝之手機照片旁簽名確認外（見偵查卷第89 頁），復據製作警詢筆錄之警員江仲達證稱：「（問：你製 作丙○○的警訊筆錄時，他說他有使用00000000 00 號電話 ，是他自己講的還是其他方法得知？）他自己說的，他打我 的手機從顯示來電號碼而知道他所使用的電話。當時查扣很 多手機，但是有的沒插卡，我請他把他用的那支打給我，以 顯示來電。不是一支一支打，是他自己指出他所用的電話， 然後打給我。」（本院卷㈠第146 頁）；另被告乙○○於96 年9 月22日本院準備程序中，曾表示：「0000000000號碼是 丙○○的」（詳本院卷㈠第23頁），證人丁○○亦在庭證稱 ：「（問：0000000000是何人電話？）丙○○曾經用這隻電 話打電話給我。」（本院卷㈡第17頁），復參酌被告丙○○ 在審理中已坦承曾留下此門號給甲○○且曾接獲甲○○撥打 該門號之電話，暨又表示：「（問：為何甲○○說打你之前 打過的電話來找龍義？）因為我有提過，說打這支電話可以 買毒品。」、「（問；是否知道甲○○當天打這隻電話就是 要買毒品？）應該就是要買毒品。」等語（本院卷宗㈡第19 至23頁）。執此可知，被告丙○○既曾向證人甲○○表示打 撥打0000000000行動電話號碼購買毒品，復經證人甲○○當 日撥打該門號聯繫購買毒品之事，顯見被告丙○○參與販賣 海洛因予證人甲○○之程度甚深，非僅其所辯代「龍義」交 付毒品暨代收價金而已。況且，被告丙○○於警詢中業已表 示被告2 人與綽號「龍義」之男子間為朋友關係，其與「龍 義」男子亦無仇恨或財務糾紛（見偵查卷第15頁），而海洛 又為政府嚴予查緝之違禁物，販賣毒品之法定刑責為死刑或 無期徒刑，若非基於共同販毒之犯意，焉有甘冒重刑之風險 ，多次為他人運送毒品，被告丙○○上揭所辯，洵無足取。 ⒊從而被告丙○○確實有於前揭時、地以2000元之代價販賣海 洛因予甲○○1 次之犯行，已臻明確，堪以認定。 ㈡販賣海洛因予丁○○部分：
⒈查丁○○自95年4 月底至5 月30日止（不含同年5 月30日20 時30分遭警查獲該次），數次以其所有0000000000號行動電 話撥打被告丙○○所使用0000000000行動電話號碼先為聯絡 後，復前往前揭馥麗飯店前，以2,000 元至3,000 元不等之 代價，向被告丙○○購買海洛因至少2 次之事實，業經證人
丁○○在警詢中指述甚詳（參偵查卷第30頁），被告丙○○ 對於證人丁○○上揭陳述，則表示：「（問：丁○○從95年 4 月底迄今（不包括這次），在台北縣板橋市○○街36 之5 號馥麗飯店前以0000000000行動電話撥打你0000000000行動 電話，共向你購買毒品海洛因6 次，每次以新台幣2,000 元 至3,000 元不等，向你購得海洛因1 小包，是否實在？）沒 有那麼多次，大概有2 次還是3 次。」等語（偵查卷第15頁 ），顯見被告丙○○確實曾販售海洛因給證人甲○○多次應 無疑義，方會對證人丁○○指稱已向其購買毒品6 次之指述 加以反駁表示沒這麼多次，僅有2 、3 次等語。此外，證人 丁○○前揭電話在95年5 月間確實經常撥打0000000000行動 電話號碼乙節，亦有通聯紀錄附卷為憑（本院卷宗㈠第51至 67頁），從而自95年4 月30日起至95年5 月30日止（不含當 日20時30分遭查獲該次），被告丙○○確實曾販賣海洛因予 丁○○至少2 次之事實，應堪採認。
⒉第查，丁○○於95年5 月30日當日復先以其所有號碼000000 0000行動電話撥打被告丙○○所使用0000000000行動電話號 碼，約定購買海洛因後，綽號「龍義」之男子遂委由被告乙 ○○，將海洛因6 包帶至上揭馥麗飯店樓下交給丁○○，然 兩人於當日20時30分見面並確認身份暨交易內容後，但尚未 完成交付海洛因及4,000 元予對方之際，即遭警查獲等情， 已經被告乙○○於警詢坦承在卷，核與證人丁○○在警詢中 之指述相合（偵查卷第19頁、第29至31頁），且證人丁○○ 與被告乙○○2 人在警詢中，針對兩人在95年5 月30日碰面 後雙方曾先確認丁○○確係被告丙○○之友人且欲購買毒品 ，暨兩人在未即交付毒品及給付金錢之際即遭警查獲等經過 ，指述互核大致相符，堪以採信。再者，除警詢程序外，被 告乙○○在偵查中亦已坦承查獲當日確實自「龍義」處收受 海洛因6 包，並按其指示至馥麗飯店交付給丁○○等語（偵 查卷第101 頁），嗣於本院95年9 月22日準備程序中，復再 自承當日確有依「龍義」男子之指示，交付海洛因予丁○○ 等事實（本院卷㈠第21頁）。從而證人丁○○及被告乙○○ 在審理中均改口否認當日有進行毒品交易云云，均不可採。 ⒊雖被告乙○○曾抗辯係因「龍義」之男子，以將對被告丙○ ○不利為由，強迫其交付毒品給丁○○云云。惟綽號「龍義 」男子與被告丙○○、乙○○間係為朋友關係，本即認識， 被告丙○○與「龍義」間亦無仇恨或財務糾紛乙節，均經丙 ○○陳述在卷，而於前述，被告乙○○此部分之抗辯，顯屬 卸責。被告乙○○在審理中雖又辯稱：當日在伊身上查扣之 海洛因6 包均為供己施用，在警詢時因為被怕收押，不敢承
認毒品為伊所有，才表示係「龍義」所交付等語。然其上揭 抗辯，已與前列事證不符，佐以毒品海洛因為政府嚴予查緝 之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無 期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重 罪，均無所不用其極地否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有 毒品之犯行，從未有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者 ，且其倘確實僅持有毒品，而無販毒之事實，依常理，豈有 在警詢中自承重刑之販賣毒品行為，而隱飾輕刑責之持有毒 品罪，且其抗辯承認重罪，未坦承輕罪之施用毒品犯行，是 為避免遭收押云云，亦與常理顯有重大悖謬，誠非可信。 ⒋此外，前揭事實，尚有警察當場在被告乙○○身上所扣得之 海洛因6 包（合計淨重1.07公克）為佐，該扣案物經送鑑定 後，確含第一級毒品海洛因之事實，有法務部調查具95 年7 月5 日調科壹字第060012002 號鑑定通知書一份足稽（附於 偵查卷第134 頁）。本件被告乙○○在上揭時、地販賣海洛 因予證人丁○○之事實，應屬真正。
⒌末查，當日證人丁○○亦係撥打被告丙○○所使用號碼0000 000000行動電話號碼進行聯繫後，隨即再由被告乙○○在前 述時、地與之交易，已於前述；復佐以被告乙○○及證人丁 ○○在見面之初，證人丁○○即詢問「小玉呢？」一語，暨 被告乙○○表示：本來都是丙○○在運送毒品，因為她不在 ，故改由伊交付毒品給丁○○等語，以及被告丙○○在警詢 中稱：「應該是『龍義』叫乙○○前往與丁○○交易的。」 等詞，在在顯示該次海洛因交易，亦為被告丙○○與綽號「 龍義」男子間基於概括犯意所為之販毒行為之一。是被告丙 ○○就被告乙○○前述行為，自仍負共同販賣毒品之罪責。 ㈢又非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為 之，且不論是以何形式包裝之海洛因，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當 時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委 難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂 貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；雖被告2 人均矢 口否認有交付過海洛因予證人甲○○、丁○○之犯行，而證
人甲○○、丁○○於警詢、偵查中亦僅供陳其向被告所購買 海洛因之價格，使本院無從確認被告販賣所得之利潤。然以 本案而言，被告與證人間既非親故至交，苟無利得，豈會甘 冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理，是被告2 人交付海 洛因予證人甲○○、丁○○，並收受2,000 至3,000 元之對 價，堪認被告有販賣海洛因營利之意圖甚為明顯。 ㈣綜上所述，參互印證，本案事證明確，被告丙○○於95年5 月30日18時55分許曾以2,000 元之代價出售海洛因與甲○○ 1 次，復另自95年4 月至5 月30日20時30分止共計販賣海洛 因3 次給丁○○，其中95年5 月30日20時30分該次，並經被 告乙○○加入共同參與等事實，均堪認定，應依法論科。三、刑法修正後本案法律適用之說明：
查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布， 95年7 月1 日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於 其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規 定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律 有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防 制條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用 。而修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法 第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更 之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適 用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律 變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用 整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27 年 上 字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查 ：
㈠有關普通未遂犯得減輕其刑規定，新刑法第26條規定為不能 犯之處罰，原刑法第26條前段未遂規定改列於刑法第25條第 2 項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，新舊 法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用舊刑 法第26條前段規定，減輕其刑。
㈡舊刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯
之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係 認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手 、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國 人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型， 然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 自應比較新舊法。本件被告無論依修正前後規定，均構成共 同正犯，是此部分修正對被告2 人言之，並無有利或不利之 區別。
㈢被告等所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，舊刑法第33 條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金 罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分 條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並 依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元 折算新臺幣3 元。而新刑法第33條第5 款規定：「罰金：新 臺幣1000元以上，以百元計算之。」新刑法第33條第5 款所 定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金 刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪 所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施 行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後 ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年 1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數 額提高為3 倍。」從而，上開毒品危害防制條例所定罰金刑 之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條 第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以舊刑法 第33條第5 款規定有利於被告。
㈣被告丙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之前 揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非 屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除連續犯之規定，則 被告所犯上述販賣安非他命之數行為依數罪併罰之規定分論 併罰，則依刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，比 較新、舊法結果，適用被告丙○○之行為時法律即修正前刑 法論以連續犯，以一罪論，較有利於被告丙○○。
㈤修正前刑法第64條第2 項原規定：「死刑減輕者，為無期徒 刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65 條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑 」；然修正後刑法第64條第2 項則規定：「死刑減輕者，為 無期徒刑」，修正後刑法第65條第2項 則規定：「無期徒刑 減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，是以修正後關於 死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下 12年以上有期徒刑」、「為7 年以上有期徒刑」，提高為「 為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正 前之規定對被告較為有利。
㈥經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較 結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被 告。至刑法關於沒收之規定，修正後條文固作有修正文字以 使適用更期明確，但無影響刑罰之法律效果，應屬文字修正 ，非屬法律之變更，無庸為新舊法比較，應適用裁判時之新 刑法第38條規定；另舊刑法第59條係規定「犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑」。修正後同條文「犯罪之情狀顯可 憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」， 修正目的為使法院於裁判時審酌犯罪之情狀時具有客觀妥當 性，乃以可憫恕之情狀較為明顯為條件，特加「顯」字，並 將適用條件予以增列明文化，用期公允，然對被告言之，並 無有利或不利之區別，不屬刑罰法律之變更（最高法院95 年度第8 次刑事庭會議決議六㈠、最高法院95年度第21次刑 事庭會議決議），自毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時 之新刑法第59條規定，均附此敘明。
四、論罪科刑部分：
㈠被告丙○○販賣海洛因與證人甲○○1 次，及於95年4 月底 至5 月30日止（不含當日20時30分許為警查獲該次）販賣海 洛因予丁○○2 次之犯行，核其所為均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；另被告丙○○及乙○ ○於95年5 月30日20時30分許出售海洛因予證人丁○○之犯 行，雖已著手上開販賣海洛因行為之實行，然尚未完成交付 海洛因與代價4,000 元給對方之際，即遭警上前查獲而不遂 ，為未遂犯，是核其2 人所為，均係犯同條例第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨認為被告二人於95年 5 月30日20時30分，在前述時、地販賣海洛因予證人丁○○ 之行為，亦係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品既遂罪，容有未洽，應予變更為同條例第4 條第2 項第6 項之販賣第一級毒品未遂罪。又其2 人分別持有海洛 因之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告丙○○販賣毒品予甲○○、丁○○，暨被告丙○○、乙 ○○出售海洛因給丁○○而未遂之犯行，均與綽號「龍義」 之男子間有犯意之聯絡、行為之分擔，依刑法第28條規定， 皆為共同正犯。再被告丙○○先後多次販賣海洛因既遂及未 遂等行為，時間緊接，方法相同，均觸犯基本構成要件相同 之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條 連續犯之規定，論以一販賣第一級毒品既遂罪，惟因法定刑 為死刑或無期徒刑，依法不得加重。另被告乙○○販賣海洛 因予丁○○之犯行，因犯罪尚屬未遂，爰依刑法第26條前段 之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，死刑部分減為無期徒刑 或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑則減為7 年以上有 期徒刑。另酌以被告丙○○販賣之對象包括甲○○暨丁○○ 兩人，次數為4 次，被告乙○○則僅有1 次，又無證據證明 被告2 人為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、 「中盤」之販毒者，其等惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大 差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死 刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律 之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑 ，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，均酌量減輕。， ㈡爰審酌被告2 人均正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛