臺灣彰化地方法院民事判決 96年度簡上字第114號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 洪主雯律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 張奕群律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國96年6月
13日本院彰化簡易庭96年度彰簡字第172號第一審判決提起上訴
，本院於民國96年11月6日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣柒仟陸佰零伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人所有坐落彰化縣花壇鄉○○○段第782地號土地上 門牌號碼彰化縣花壇鄉○○村○○鄰○○街6號未辦保存登 記房屋（下稱系爭房屋），為上訴人之父徐祥河及被上訴 人之妻王洪貞與地主乙○○於民國69年共同出資興建，70 年間興建完成並按出資比例分配取得，嗣徐祥河將系爭房 屋贈與上訴人並設籍為納稅義務人，上訴人因此而取得系 爭房屋之事實上處分權，而被上訴人分配取得之房屋為門 牌號碼彰化縣花壇鄉○○村○路街18號房屋。（二）被上訴人與上訴人之父徐祥河曾協議互易房屋，即以系爭 房屋與上開車路街18號房屋互換，被上訴人表示已著手辦 理產權變更之手續，並自73年間遷入系爭房屋居住後，即 無下文，無權占有系爭房屋迄今，上訴人因念及被上訴人 為父親故友，而上訴人尚無使用系爭房屋之需要，且被上 訴人收受房屋稅繳稅通知單後亦均代繳之，基於人情義理 不便為硬性催討，詎於95年12月6日竟接獲被上訴人所寄 存證信函，僅要求上訴人辦理更名手續，對其應為對待給 付之履約責任則避而不談。
（三）緣坐落花壇鄉○○○段14號及橋子頭段灣子小段470號內 其中520.7坪土地上之未辦保存登記建物，乃訴外人乙○ ○取得地主祭祀公業李協利之同意後，與上訴人之父及被 上訴人之妻等人所合資興建，嗣於71年6月21日，並按照 其上房屋坐落之位置逐筆自母地分割，而上開未辦保存登 記之建物，參之代建房屋契約書可知，亦包括本件上訴人 及被上訴人之房屋在內；倘逕以本院94年度訴字第846號 判決並未認定上訴人為系爭房屋所有權人，遽為上訴人不 利之判決，即有不當，況依代建房屋契約書第5條所載「 房屋分配：甲佔30/100乙佔70/100，當場甲乙雙方同意如
另圖表決定位置」等語足知，三方就房屋分配取得之位置 乃以圖表為準，而該契約書所附之圖表雖未表明分配者之 名義，然建築完成後，就其上所建築之房屋均已分配清楚 ，此自上訴人於原審提出之戶政事務所核發之門牌證明書 所附門牌號位置簡略圖即足明晰。
（四）基於證據共通原則，前開判決中已明示，被上訴人所有門 牌號碼花壇鄉○○村○路街18號之未辦保存登記建物，於 門牌整編前之門牌號碼為中庄村車路巷1之34號，核與上 訴人所提出之門牌證明書暨門牌號位置簡略圖之登記名義 人相符，而系爭房屋於門牌整編前之舊門牌號碼為中庄村 車路巷1之44號，依前揭門牌號位置簡略圖所示，其分配 名義人即為上訴人，稽此，上訴人據房屋稅籍資料、代建 房屋契約書、核准供電證明書、門牌證明書暨簡略圖等， 皆足證上訴人所分配取得之房屋，即為被上訴人所佔用之 門牌號碼彰化縣花壇鄉○○村○○街6號之系爭房屋。（五）查系爭房屋之互易協議係以「交換房屋之占有」為條件， 因包括系爭房屋在內之所有代建房屋，均為未辦保存登記 之建物，故無法辦理所有權移轉登記，而僅得以交付占有 以移轉房屋所有權，然被上訴人未履行其移轉上開車路街 18號房屋占有之義務，互易之協議即未生效，被上訴人占 有系爭房屋即無正當權源，本件上訴人本於事實上處分權 ，爰依民法第767條前段，及類推民法第767、962條之規 定，請求被上訴人返還系爭房屋，並依第179條之規定， 請求被上訴人返還自本件起訴日起回溯5年計算之相當於 租金之不當得利，以每月新台幣（下同）5千元計算，被 上訴人應給付上訴人30萬元。
（六）縱認互易之協議已成立生效，上訴人得依民法第227條第1 項、第226條債務不履行之法理，請求相當於租金之損害 賠償等語。
二、被上訴人則以：
（一）系爭房屋係合建後分配予被上訴人所有，並非上訴人所有 ，被上訴人於73、74年間即遷入系爭房屋使用迄今，被上 訴人分得系爭房屋後，先後於71及75年間聲請供電、供水 ，嗣75年間被上訴人將戶籍遷入系爭房屋，並將系爭房屋 由2層樓房增建成3層樓房居住，系爭房屋之房屋稅單亦由 被上訴人繳納迄今，被上訴人於75年起多次找上訴人父親 徐祥河，請其辦理更名移轉登記，皆遭其藉故推諉（二）鈞院94年度訴字第846、847號民事判決，係訴外人李俊雄 即祭祀公業李協利管理人主張訴外人李麗櫻等人無權占有 該公業土地，而請求拆屋還地一節，無非以占有土地者是
否係有權占有為要件審酌，至於被告等人即占有人對房屋 是否有所有權，並非該案之訴訟標的，且因上開二案件房 屋均為未辦理保存登記之建物，自均以稅捐處所登記之納 稅義務人為對象提起，然與真正所有權人自不可等同視之 ，故此二案件均與本案之爭議無涉。
（三）被上訴人既為系爭房屋所有權人，上訴人自不得請求被上 訴人返還房屋，被上訴人亦無不當得利問題，而門牌證明 書所載之人，並非即是房屋所有權人，如其中編號1-33房 屋載為被上訴人之妻王洪貞，但實際上該房屋是分配給乙 ○○取得，嗣乙○○將之出售予案外人鄭靜茹，有該屋之 不動產買賣契約書為證，上訴人起訴以門牌證明書來證明 其所有權或事實上處分權，更乏所據，上訴人訛稱系爭房 屋係徐祥河所贈與，嗣後徐祥河又代理上訴人與被上訴人 協議互易房屋等情，均非事實，被上訴人否認之，上訴人 自應先就前開贈與、代理協議互易負證明確屬事實之責， 復按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登 記前，其贈與不生效力，修正前民法第407條訂有明文， 88年修法時雖刪除前開條文，惟本件上訴人主張贈與係在 70年間，自適用刪除前法律規定，則本件上訴人主張之贈 與標的為房屋，依法屬於非經登記不得移轉之財產，既然 未經登記，其贈與不生效力，僅生受贈人與贈與人間之債 權效力等，上訴人即不得提起本件請求，縱上訴人有事實 上處分權，亦不包括此訴起訴之請求權。
（四）退步而言，倘認互易協議存在，被上訴人則非無權使用系 爭房屋，上訴人自不得請求被上訴人返還系爭房屋，況縱 認系爭房屋為上訴人所有，被上訴人亦係經上訴人及其父 徐祥河之同意使用系爭房屋，並非無法律上原因，且被上 訴人每年支付系爭房屋之房屋稅而使用系爭房屋，系爭房 屋稅款即為使用之對價，被上訴人並無不當得利之問題。（五）再被上訴人與上訴人之父徐祥河間如有互易協議，則雙方 互有請求履行之權，然上訴人並未行使催告權，自無債務 不履行損害賠償問題等語置辯。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為：原 判決廢棄；被上訴人應將系爭房屋返還予上訴人；被上訴人 應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按日給付上訴人167元；第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。被上訴人則聲明：駁回上訴；第二審訴訟費用由上 訴人負擔。
四、查上訴人提起本件上訴，係主張其父與被上訴人之妻等人於 69年間，合資在坐落彰化縣花壇鄉○○○段782地號等土地
上興建一批未辦保存登記房屋，其父依約分配取得系爭房屋 ，後將系爭房屋贈與給伊，並代理上訴人與被上訴人達成互 易之協議，被上訴人同意以其分配取得之門牌號碼為同村車 路街18號房屋與上訴人取得之系爭房屋互易，被上訴人隨即 入住系爭房屋，然卻拒不移轉車路街18號房屋之占有給上訴 人，是雙方之互易契約無效，故其本於對系爭房屋的事實上 處分權，爰引民法第767條前段，及類推適用民法第767條、 第962條等規定，請求被上訴人遷讓系爭房屋，並依同法第 179條之規定，向被上訴人請求給付相當於租金之不當得利 等語。而被上訴人對上訴人所陳前開合資興建房屋之事實並 無爭執，但其否認系爭房屋分配給上訴人之父，更否認有與 上訴人之父達成交換房屋之互易協議等情，則依民事訴訟法 第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責」之意旨，上訴人就其所主其父分配取得系爭房屋 、其父將系爭房屋贈與給伊、其已受領交付而取得事實上處 分權及由其父代理與上訴人達成互易協議等事項負舉證證明 之責。
五、經查：上訴人就此固提出代建房屋契約書、系爭房屋之房屋 稅籍證明書、花壇鄉公所同意供電證明書、戶政事務所門牌 證明書及本院94年度訴字第846號、第847號民事判決書等件 為證。然查上開代建房屋契約書上，雖附有分配之簡圖，但 核其內容，並無從得知系爭房屋之所在，且代建房屋契約書 分配簡圖與戶政事務所門牌證明書所附門牌號位置簡略圖位 置、間數亦有不同，更未見契約當事人有何分配房屋之具體 約定；而鄉公所的同意供電證明書、戶政事務所的門牌證明 書與稅捐機關之房屋稅籍證明書，分別係供申請用電、戶政 機關編定門牌、戶籍及作為稅捐機關課稅之依據，依法均非 產權之證明，況上訴人亦自認門牌1-48（徐榮林）乃乙○○ 分得（見卷附上訴人準備書狀三），益證門牌號之編定與權 利歸屬無關；至本院前開兩件判決，乃上開合建房屋坐落基 地之土地所有人，對其所知占用其土地之人所提拆屋還地之 訴，並非就系爭房屋權利之所屬為訴訟，自未對系爭房屋權 利之歸屬為實質之認定，況該案固以上訴人取得系爭房屋而 對上訴人提起訴訟，然被上訴人並非該案之當事人，自無從 於該案程序中爭執系爭房屋為其取得，故不能僅以該94年度 訴字第847號民事判決認定上訴人占有系爭房屋為由，作為 其取得系爭房屋權利之依據。是上訴人所提之上開證據，均 無從證明系爭房屋為其父取得，且上訴人對其父將系爭房屋 之權利贈與伊、伊並已受領交付而取得事實上處分權及由其 父代理與被上訴人達成互易協議等事實，復未舉證以實其說
，自難認其已取得系爭房屋之事實上處分權，則其主張依其 對系爭房屋的事實上處分權，爰引民法第767條前段及類推 適用同法第767條、第962條等規定，請求被上訴人遷讓房屋 ，並依同法第179條之規定，向被上訴人主張相當於租金之 不當得利等情，顯屬無據。原審本於同一法律上理由，為上 訴人敗訴之判決，尚稱妥適。上訴意旨指摘原判決為不當， 求予廢棄改判，即無理由，應由本院駁回上訴人之上訴。五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 後，認與於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。六、結論：本件上訴人之上訴為無理由，並依民事訴訟法第436 條之一第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 民事第一庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 游秀雯
法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 書記官 楊美芳