臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第1481號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現因另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行
選任辯護人 王士銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第4126號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案行動電話壹具（NOKIA 牌，序號000000000000000 號，不含門號0000000000號SIM 卡）沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣貳萬叁仟元沒收（其中新臺幣壹仟元與張雅婷連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，前開扣案行動電話壹具（NOKIA 牌，序號000000000000000 號，不含門號0000000000號SIM 卡）沒收，販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收（其中新臺幣壹仟元與張雅婷連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒貳月又拾伍日。應執行有期徒刑拾捌年肆月，扣案行動電話壹具（NOKIA 牌，序號000000000000000 號，不含門號0000000000號SIM 卡）沒收，販賣毒品所得新臺幣叁萬捌仟伍佰元沒收（其中新臺幣貳仟元與張雅婷連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、甲○○（綽號「阿勳」，所涉施用毒品案件，另經本院96年 度訴字第1734號判決）前於民國95年間因施用毒品案件，經 本院以95年度訴字第434 號刑事判決判處有期徒刑6 月確定 ，甫於95年8 月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明 知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 、轉讓，竟因己身染有毒癮為圖謀厚利供己購毒施用，或單 獨或與其女友張雅婷（綽號「寶寶」，所涉違反毒品危害防 制條例案件，另案偵查中）共同基於反覆實施販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之集合犯包括一 罪之犯意聯絡，自95年11月間起至96年5 月1 日為警逮捕前 某日止，由甲○○向不詳之成年人販入第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，由張倉鎮、黃智清、劉桂林、江 進國、黃智忠、陳英傑、蔡清水、賴淑貞、陳銘祥先後以電
話撥打甲○○所持用之0000000000、0000000000號行動電話 門號（搭配NOKIA 牌，序號000000000000000 號行動電話機 使用），或與甲○○，或與張雅婷接洽購買之毒品之數量、 金額、地點後，再分別由甲○○、張雅婷單獨或共同前往約 定之交易地點交付毒品之方式，以高於進價之價格，於下列 時、地販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他 命：
㈠於96年3 月底某日，由甲○○單獨攜帶第二級毒品甲基安非 他命，前往張倉鎮位在彰化縣員林鎮○○路○ 段436 號住處 ，以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命予張倉鎮1 次，得款4000元。
㈡黃智清於96年1 月15日及自該日起至同年2 月底某日止，利 用其持用之0000000000號行動電話，撥打甲○○及張雅婷使 用之0000000000號行動電話，其中1 次與張雅婷，其餘3 次 與甲○○約定購買第二級毒品甲基安非他命之數量、金額後 ，由甲○○駕駛自小客車，或單獨或與張雅婷（僅張雅婷接 聽電話之該次）前往約定之臺76線東西向快速道路高架橋下 某處（96年1 月15日該次）及彰化縣鹿港鎮○○○○○路旁某 處，交付第二級毒品甲基安非他命4 次（起訴書誤載為第一 級毒品海洛因，業經蒞庭實施公訴檢察官當庭更正），每次 金額均為1000元，共計得款4000元。
㈢劉貴林自95年11月間起，至96年1 月底某日止，以其持用之 0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行 動電話聯繫購買毒品之數量、金額，在其位在彰化縣員林鎮 ○○路622 號住處附近及甲○○位在彰化縣員林鎮○○里○ ○路539 巷223 號附近，以每次金額500 元或1000元之價格 ，向甲○○購買第一級毒品海洛因10次，其中1000元1 次， 500 元9 次，共計得款5500元。
㈣江進國於96年2 月13日利用其持用之0000000000號行動電話 ，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話約妥購買毒品 事宜，由甲○○駕駛自小客車持往彰化縣大村鄉美利達工廠 附近交付第一級毒品海洛因1 次，價格為1000元，得款1000 元。
㈤黃智忠自96年1 月中起，至同年4 月3 日止，利用其持用之 0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號 行動電話電話，在彰化縣埔心鄉○○○道路旁，向甲○○購 買第二級毒品甲基安非他命共計3 次，價格分別為1000元2 次，500 元1 次，得款2500元。
㈥陳英傑自95年12月間起，至96年1 月間止，利用市內電話（ 04）0000000 號撥打甲○○及張雅婷所使用之0000000000號
行動電話，或由甲○○或由張雅婷接聽，迨雙方約定購買之 金額、數量後，再由甲○○單獨或與張雅婷先後於約定地點 即陳英傑位在彰化縣埔心鄉鎮○街249 號住處、臺76線東西 向快速道路高架橋下附近交付第一級毒品海洛因3 次，其中 由甲○○單獨販賣之2 次價格為6000元，由張雅婷共同前往 交付毒品之該次金額為1000元，共計得款13000 元。 ㈦蔡清水於96年3 月17日中午12時41分許，利用其配偶陳秀卿 申設之0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之00000000 00號行動電話，在彰化縣大村鄉○○路「美利達」公司前之 土地公廟旁，向甲○○購買第一級毒品海洛因500 元計1 次 ，得款500元。
㈧賴淑貞於96年3 月10日及同年4 月5 日，以其持用之000000 0000號行動電話，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話 聯繫購買毒品數量及交易地點後，由甲○○駕駛自小客車前 往約定之彰化縣大村鄉○○路「美利達」公司前之土地公廟 旁交付第二級毒品甲基安非他命1500元、3500元各1 次，得 款5000元。
㈨陳銘祥先後於96年3 月14日、17日、18日，借用友人蔡清水 所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之00000 00000 號行動電話，其中2 次相約在彰化縣大村鄉○○路旁 之土地公廟附近，另1 次在臺76線東西向快速道路林厝交流 道附近，以每次1000元之價格，向甲○○購買第一級毒品海 洛因3 次，共計得款3000元。
二、甲○○復另分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意與明知甲 基安非他命為禁藥而轉讓之犯意，於：
㈠96年初某不詳時間，在張倉鎮位在彰化縣員林鎮○○路○段 436 號住處內，無償轉讓極少許之第一級毒品海洛因（約為 供施用1 次之份量）供張倉鎮施用抵癮。
㈡96年2 月14日下午2 時許，在張倉鎮上址住處，無償轉讓禁 藥甲基安非他命（重量約0.05公克）予張倉鎮1 次。 ㈢同年3 月6 日凌晨某時，在張倉鎮上址住處內，轉讓禁藥甲 基安非他命（重量約5 公克）予張倉鎮及其友人「金明」、 「阿榮」、「阿波」、「小虎」施用以抵癮。
三、嗣經警聲請對甲○○及張雅婷持用之0000000000號、000000 0000號行動電話實施通訊監察，發現甲○○、張雅婷均涉有 販賣第一、二級毒品之罪嫌，復於96年5 月1 日在桃園縣龜 山鄉○○街5 號將甲○○拘提到案，並扣得甲○○所有之行 動電話1 支（NOKIA 牌，序號000000000000000 號，扣案時 插卡0000000000 號之SIM 卡使用），始循線查獲全情。四、案經彰化縣警察局、彰化縣警察局員林分局、行政院海岸巡
防署海洋巡防總局臺中海巡隊移送臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明 文。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以覈實，若當事人願放棄對 原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據 能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除 參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事 訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有 關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可 直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據 ，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例 外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用；據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之 適用應可作同上之解釋。查本件證人張倉鎮、黃智清、劉貴 林、江進國、黃智忠、陳英傑、蔡清水、賴淑貞、陳銘祥分 別於警、偵訊中之證述，固為被告以外之人於審判外之陳述 ，均屬傳聞證據，然被告及其選任辯護人與公訴人均表示對 該等證人證述之證據能力無意見等語（見本院96年10月18日 準備程序筆錄），本院復審酌彼等陳述作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為 適當，故依諸上開規定及說明，前揭證人等於警、偵訊中之 證述均得依刑事訴訟法第159 條之5 之規定引為證據，合先 敘明。
二、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法
官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察 法第5 條第1 項第1 款、第2 項、刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本案關於被告甲○○所持用之0000000000、 0000000000號行動電話之通訊監察，業為臺灣彰化地方法院 檢察署核准在案，有95年度彰檢榮敏聲監字第703 號、96年 彰檢榮敏聲監續字第187 、212 號通訊監察書及詳載其監察 電話、對象、起迄時間與譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係 依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕 重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或 實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本 件通訊監察合於比例原則，況公訴人、被告及辯護人等亦均 同意作為證據，本院復查無其他不法之情狀，認此部分亦應 具有證據能力。
三、再扣案之NOKIA 牌行動電話1 具，非屬供述證據而無傳聞法 則之適用，且上開扣案物係由員警於執行拘提時依法搜索而 扣得，且亦與本案具有關聯性，當亦具證據能力。貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由
一、上揭被告甲○○單獨販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品 、禁藥（即第二級毒品）之犯罪事實，業據被告甲○○於本 院準備程序及審理時坦承不諱，並據證人即購毒者張倉鎮、 黃智清、劉貴林、江進國、黃智忠、陳英傑、蔡清水、賴淑 貞、陳銘祥分別於警、偵訊中證述綦詳，復參以本件經警依 臺灣彰化地方法院檢察署所核發之通訊監察書，對被告甲○ ○所持用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監 察，證人張倉鎮、黃智清、劉貴林、江進國、黃智忠、陳英 傑、蔡清水、賴淑貞、陳銘祥等人確有以其等所使用之上開 行動電話或市內電話，撥打被告甲○○所持用之上開行動電 話，分別向被告甲○○或其女友共犯張雅婷表示欲購買毒品 海洛因或甲基安非他命，並洽談交易金額，或約定交易地點 等情，此均有上開行動電話之監聽譯文在卷可稽，且觀諸上 揭通訊監察譯文，雖未提及交易毒品之細節，惟因我國對於 販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭 監聽查緝，通常以代號稱之，又前揭通訊監察譯文中多次提 及金額、交易地點，自堪採為對被告不利之認定；再證人張 倉鎮、黃智清、劉貴林、江進國、黃智忠、陳英傑、蔡清水 、賴淑貞、陳銘祥亦確分別有施用第一級毒品海洛因或第二 級毒品甲基安非他命之前科紀錄，此分別有渠等之臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1 份附卷可按。此外，並有被告所有
供販毒所用之NOKIA 牌行動電話1 具扣案可資佐證，足徵被 告自白確屬有據。
二、至被告雖否認與共犯張雅婷共同販賣第一、二級毒品云云， 惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯 。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92 年度臺上字第5407號判決意旨參照）。而刑法上所謂販賣行 為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有 一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣 犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有 參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以 共同正犯而非從犯（最高法院84年臺上字第5647號裁判意旨 參照）。查本件販賣第二級毒品甲基安非他命予黃智清及販 賣第一級毒品海洛因予陳英傑各1 次之犯行，依上開證人即 購毒者於警、偵訊中之證述，或由證人直接撥打電話與共犯 張雅婷洽談毒品交易事宜，或由被告甲○○與共犯張雅婷共 同駕車前往約定地點交付毒品，業據本院認定如前，共犯張 雅婷顯已參與「接洽交易金額、數量」及「交付毒品」等構 成要件行為，自應與被告甲○○負共同正犯之刑責，被所辯 顯係迴護之詞，不足採信。
三、又販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而 販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察 得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。查本件被告因無法記憶取得毒品 之確實重量、純度及價格，尚無從精確算知其販售毒品海洛 因及甲基安非他命所獲利潤之數額，然參以我國對於施用、 販賣毒品查緝甚嚴，毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買 賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險，而多次按購入價格轉售而不求任何利得之 理，是被告甲○○確有營利之意圖甚明。
四、次按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、 「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘 時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具 ，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為 證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因交易方法簡單， 對象不多，無必須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要 。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情 事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。 法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販 賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一 種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同， 如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理 法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品 者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年 度臺上字第5742號判決意旨參照）。查本件證人即上開購毒 者等就毒品交易次數、時間、金額等細節所證或有出入，而 無法完全確定，然彼等確有向被告購買海洛因或甲基安非他 命，前後所供均相一致。況施用毒品之人因癮頭一來急需購 買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒 品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數 量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之 人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之 出入縱不復記憶，並不影響彼等證言之可信度，彼等就確有 向被告或共犯張雅婷等人購買毒品之前揭情節，仍足採信。 另毒品交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因 本院已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣或轉讓毒品海 洛因、甲基安非他命之真實次數及金額，爰依罪疑唯輕之原 則，就各該證人歷次證詞中，採認其中期間最短、次數最少 、金額最低者，為犯罪事實欄所示最有利於被告之認定，附 此敘明。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應 予依法論科。
叁、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款規定，海 洛因及甲基安非他命分別係屬列管之第一級毒品及第二級毒 品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。又按刑法上所謂販 賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的， 而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出， 仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為 販賣犯行（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）
。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二 者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的 ，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成， 苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬 完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復 按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號刑事判決意旨參見）。再查「安非他命類」（ Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12 月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於 藥事法第22條第1 款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條 第4 款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥 之性質，不得非法持有及轉讓。又藥事法業已於93年4 月21 日修正公布生效，修正後藥事法第83條第1 項規定，明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 百萬元以下罰金；然修正前藥事法第83條第1 項就明知 為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，係處5 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣10萬元以下罰金；再肅清煙毒條例名稱業於87年5 月 20日修正為毒品危害防制條例，並於同日修正公布全文，同 年月22日起生效施行。於該條例中將毒品依其成癮性、濫用 性及對社會危害性分為三級，而甲基安非他命則明定列為第 2 級毒品，轉讓第2 級毒品者，同條例第8 條第2 項訂有處 罰之明文。毒品危害防制條例嗣又修正，於92年7 月9 日公 布，93年1 月9 日施行，其中第8 條增訂第4 項「轉讓毒品 達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之 。」之加重處罰規定。從而如所轉讓之第二級毒品同時亦為 藥事法所公告之禁藥，且為行為人所明知，則除有轉讓之第 二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，加 重後之法定刑較藥事法第83條第1 項為重者外，應適用藥事 法第83條第1 項處罰，藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，較毒品危害
防制條例第8 條第2 項、第3 項、第4 項及其未遂犯之法定 刑為重。藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布， 同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍 尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於 藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒 品。毒品危害防制條例與藥事法2 者，並無必然之特別法與 普通法關係。故除有轉讓之第2 級毒品達毒品危害防制條例 第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法 第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法 院及所屬法院94年度法律座談會刑事類提案第8 號決議參照 ）。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第1 級毒品罪、同條第2 項之販賣第二級毒品罪 、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條 第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。起訴意旨雖認被告轉讓第二 級毒品甲基安非他命部分係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實既屬 同一，起訴法條應予變更。被告與共犯張雅婷就上揭販賣第 一級毒品1000元予陳英傑、販賣第二級毒品1000元予黃智清 各1 次部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成 癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、 收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者 是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。且立 法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯 罪行為之特性，例如95年7 月1 日施行前之刑法關於常業犯 之規定，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施 ，在立法上予以擬制，定為一罪。而販毒者於購入毒品後， 其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空 下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 2 項之販賣第一、二級毒品罪，本質上即具有反覆性，準此 ，被告甲○○意圖營利，於密切接近之上開時、地，販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次，顯係出於 反覆、延續販賣海洛因、甲基安非他命之單一行為決意至明 ，在行為概念上，其多次販賣海洛因、甲基安非他命之行為
，均應分別評價認係包括一罪之集合犯。被告甲○○所犯上 開毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪 4 罪，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。被告轉讓、販 賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓 、販賣第一級毒品之高度行為所吸收；其轉讓、販賣禁藥甲 基安非他命（甲基安非他命亦屬第二級毒品）前持有禁藥甲 基安非他命之低度行為，應為轉讓、販賣禁藥之高度行為所 吸收，均不另論罪。再查被告前於95年間因施用毒品案件， 經本院以95年度訴字第434 號刑事判決判處有期徒刑6 月確 定，甫於95年8 月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣彰化 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表各1 份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢 後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就罰金刑部分依法加 重其刑，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，則依法不得加重 。末查被告本身染有毒癮，為求繼續購毒抵癮，始為販賣毒 品犯行，究其原因無非其本身無法戒絕毒品而起，又考量其 實際販毒所得非鉅，販毒對象、次數亦非甚為頻繁，相較於 長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言 ，所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕等情，本院 認被告關於販賣第一、二級毒品之犯罪情節客觀上尚堪憫恕 ，縱量處法定最低法定刑度，猶屬過重，爰依刑法第59條規 定，酌減其違反毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之 罪之刑，並就前開加重其刑部分，依刑法第71條第1 項規定 ，先加後減之。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健 康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌 而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施 用者本身所受之毒害，被告本身亦為施用毒品者，當知之甚 稔，竟仍為謀個人私利，販賣毒品使之蔓延，危害他人及社 會匪淺，暨考量其犯罪手段、販賣及轉讓毒品之期間、次數 、所得之利益、犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。再本件轉讓第一級毒品及轉讓 禁藥（第二級毒品）之犯罪均在96年4 月24日以前，且所宣 告刑均未逾有期徒刑1 年6 月，且無不得減刑之情事，合於 中華民國96年罪犯減刑條例之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款減其宣告刑2 分之1 ，並與販賣第一、二級毒品罪 不應減刑之罪定其應執行刑，以資懲戒。
二、末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但 該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否 ，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第30 5 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義 務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，以貫徹政府查禁煙毒之決心，方符立法 本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、92年臺上字第6913 號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第19條第1 項固規 定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且 於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時 發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒 收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之 總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年 度臺上字第6051號判決意旨可參）。是本件扣案之NOKIA 牌 行動電話1 具，係被告甲○○所有之物，業據其陳明在卷， 且前曾插卡使用門號0000000000號SIM 卡供聯繫交易第一、 二級毒品事宜所用，有該行動電話門號96年1 月12日至同年 月14日止之通聯記錄1 份在卷可憑，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，併予宣告沒收之；至扣案之門號0000 000000號SIM 卡1 枚，依國內電信公司一般定型化契約之約 定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租 門號而取得使用權，是該晶片卡尚非屬被告所有之物，且亦 非違禁物，自不得併予宣告沒收。另被告販賣第一級毒品海 洛因所得23000 元（其中1000元係與共犯張雅婷共同販賣所 得）、販賣第二級毒品甲基安非他命所得15500 元（其中 1000元係與共犯張雅婷共同販賣所得），販賣毒品所得共計 38500 元（其中共計2000元係與共犯張雅婷共同販賣所得） 雖未扣案，惟其犯罪所得財物為新臺幣，因其本身即為我國 現行貨幣價值之表示（最高法院96年度臺上字第3551號判決 要旨參照），亦應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產連帶抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第19
條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第3 條第1 項第7 款、第12款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 刑事第一庭 審判長法官 簡璽容
法 官 郭麗萍
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日 書 記 官 蕭秀吉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。