最高法院民事判決 八十六年度台上字第一六一二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 廖世鐘律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 歐陽謙律師
右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國八十五年九月三十日台灣高等法
院台南分院第二審判決（八十五年度上字第三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：兩造為兄弟，依民國七十八年十一月十七日雙方訂立之贈與所有權移轉契約書（下稱贈與契約書）所載，就伊所有坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段九五二號田面積○‧二一二一公頃及同段九五六之一二號田面積○‧○八七五公頃二筆土地（下稱系爭土地），由伊各將應有部分一○○○○分之二八一贈與被上訴人，但被上訴人應承受抵押債務。該九五二號土地經伊向斗六市農會抵押借款新台幣（下同）三百萬元；九五六之一二號土地向該農會抵押借款一百四十萬元。伊已先繳納二百零四萬一千二百五十二元之利息，依受贈比例，被上訴人應負擔五十七萬三千五百九十二元及自最後結算之八十四年十一月二十三日之翌日起算之法定遲延利息等情，求為命被上訴人如數給付之判決。
被上訴人則以：系爭土地原為兩造之父所有，上訴人以該土地向斗六市農會辦理抵押借款與伊無涉。本件贈與契約書原無記載「無條件受贈人承受抵押權」，嗣因無法過戶，才由代書擅自增加該項記載，伊並未承擔上訴人之抵押債務等語，資為抗辯。原審以：上訴人於七十八年十一月十七日與被上訴人訂立贈與契約書，將伊所有系爭土地應有部分各一○○○○分之二八一辦理移轉登記與被上訴人，而系爭土地在辦理贈與移轉登記前，上訴人即持以向斗六市農會辦理抵押借款三百萬元（九五二號部分）及一百四十萬元（九五六之一二號部分），為兩造所不爭，並有贈與契約書、土地登記簿謄本可稽。上訴人提出之贈與契約書約定事項⑵⑷，雖有「無條件受贈人承受抵押權」之記載，惟被上訴人所提出贈與契約書影本有關約定事項第２款他項權利情形及第４款受贈人負擔事項下，均載為「無」；經原審向雲林縣斗六地政事務所調取系爭土地辦理贈與登記之相關文件，其中約定事項第２款他項權利情形及第４款受贈人負擔事項下，雖載有「無條件受贈人承受抵押權」字樣，惟其中「無」字，有以修正液塗抹之痕跡，上訴人於原審詢以「是否先寫這份無承擔抵押權移轉契約書，嗣因地政事務所說這樣不能登記，才又寫有承擔抵押權之移轉契約書﹖」時，答稱「是有先寫一份，後來再寫一份沒錯，但我不知為何原因」等語，足證被上訴人抗辯該贈與契約書之記載係經更改，並非無據。又證人即代書張天壤證稱：「本來係寫〞無〞，但經審查結果發現有抵押權，依規定必須寫〞有〞，才能登記，所以才改為〞無條件受贈人承受抵押權〞，我直接改過來，沒有告訴他們。」「（當時辦理贈與），沒有（說受贈人要承擔贈與人之抵押債務）」等語。而上訴人於辦理贈與系爭土地之應有部分時所簽立（由代書張天壤書立）之切結書亦載明係無條件辦理移轉登記予被上訴
人無訛，有被上訴人提出經證人張天壤證述屬實之切結書可稽。上訴人主張被上訴人承受其抵押借款債務乙節，尚難採信，其以被上訴人承擔伊對斗六市農會之抵押債務為由，請求被上訴人給付五十八萬二千三百五十二元及法定遲延利息，即屬無據，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法洵無不合。上訴論旨猶執陳詞，就原審採證認事之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日