最高法院民事判決 八十六年度台上字第一五八六號
上 訴 人 中國造船股份有限公司
法定代理人 李英明
訴訟代理人 聶開國律師
李 模律師
被 上訴人 己○○
丙○○
高橋亞季美
(即甲○○)
共 同
訴訟代理人 陳純青律師
李玲玲律師
被 上訴 人 乙○○ (呂
勝呂英惠
(即庚○○)
共 同
訴訟代理人 李玲玲律師
被 上訴 人 丁○○呂特
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日台灣高等法
院高雄分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第七○號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：伊與訴外人高興航業股份有限公司 (下稱高興公司) 簽訂高誠輪船舶建造合約，約定價款為美金七百七十三萬零八百九十元，其中價款百分之八十，分八年十六期支付，並由被上訴人己○○及訴外人呂名傳 (已殁) 為連帶保證人。高誠輪建造中，高興公司將該輪權利義務讓與訴外人安得航業股份有限公司 (下稱安得公司）承受，依轉讓協議書約定，高興與安得兩公司對契約均應負責，伊交付高誠輪與安得公司後，安得公司開立面額新台幣（以下除註明為美金外，均同）一千七百零六萬零八百十七元八角七分，到期日為民國七十四年九月十七日之本票清償第十二期船款，屆期提示竟遭退票。按造船合約，關於船款約定應以給付時美金與新台幣之匯率折計，該期船款為美金四十七萬三千五百十七元一分，給付當時匯率為四○‧三五比一，故該期船款應為一千九百十萬六千四百十一元三角五分。嗣高誠輪經拍賣，伊參與分配，尚有一千五百五十九萬七千零七十元，及自七十五年四月三十日起至清償日止按年利率百分之九計算之利息，未受清償。被上訴人己○○與丁○○、戊○○、乙○○、勝呂英惠、高橋亞季美 (下稱丁○○等）之被繼承人呂特興為安得公司之常務董事，被上訴人丙○○為該公司之董事，渠等未於該公司之財產不能清償債務時，即向法院聲請破產，致伊無法受償而受損害，依民法第三十五條第二項、第一百八十四條第二項及公司法第二十三條規定，應負連帶損害賠償責任。又被上訴人己○○依連
帶保證關係，亦應負連帶清償責任等情，求為命被上訴人連帶給付一千五百五十九萬七千零七十元及自七十五年四月三十日起至清償日止，按年息百分之九計算遲延利息之判決。
被上訴人則以：法人之債權人主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證責任，而上訴人就此未能舉證，自難請求賠償。又侵權行為損害賠償請求權，依同法第一百九十七條規定，因二年間不行使而消滅，上訴人於七十四年十一月八日參與分配，七十七年十一月十日執行終結，未獲清償，即知安得公司之財產不能清償債務，於七十八年間，復以安得及高興公司為相對人，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁判斷，斯時上訴人已知有損害及賠償義務人，乃遲至八十一年十月十七日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅。另被上訴人己○○僅為高興公司保證，而高興公司之債務，業經仲裁判斷罹於時效而消滅，其亦得執以抗辯，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。原審以：按法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，依民法第三十五條第一、二項規定對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責。本件上訴人主張：「高誠」、「高睦」輪購進成本僅五億七千七百十四萬三千零九十八元九角五分，但安得公司七十二年、七十三年度資產負債表運輸及交通設備項下均虛列為七億三千四百七十五萬零二百零三元二角八分，溢列一億五千七百六十萬七千一百零四元三角三分。七十二年資產負債表所列資產總額為六億九百五十四萬零三百八十八元四角九分，扣除上述溢列金額後，資產總額應為四億五千一百九十三萬三千一百八十四元一角六分，當年負債總額為六億零五十二萬六千五百五十四元八分，減去資產總額後，其負債超過資產總額約一億四千八百五十九萬三千三百六十九元九角二分，若減去七十二年虧損五千八百七十九萬六千一百六十六元五角九分，則其七十一年底之負債，亦達八千九百七十九萬七千二百零三元三角三分，是其當時即有破產之原因。依韓國造船工業協會之統計資料，七十一年底至七十四年底間國際間與該二輪同型船價，跌幅約為一成，如該二輪於七十一年即予變賣每艘賣價可達六千餘萬元，二艘合計即有一億二千餘萬元，因己○○等未聲請破產使資產貶值，伊就高睦輪僅獲一千零十七萬四千二百九十九元之分配，及以五千三百六十一萬三千元價格承受高誠輪，致受有五千六百二十一萬二千七百零一元之損害，應由被上訴人連帶賠償等情。固據提出船舶建造合約書、保證書、轉讓協議書，本票既退票理由單、安得公司為拒絕往來戶證明書、第十三期至第十六期款支付命令及其確定證明書、安得公司高誠輪積欠船價核算表、及高誠輪受領證明書等為證，惟查固定資產除特殊情形外，應按取得或建造時之成本入帳。所謂建造成本，包括直接成本及應分攤之間接成本、稅捐及其他至建造完成止所發生之必要支出，有中華民國會計師公會全國聯合會財務會計委員會公布「財務會計準則公報－一般公認會計原則彙編」之該會計原則第二十一條規定可按，且安得公司七十二年度之資產負債表記載其淨值總額為九百零一萬三千七百三十四元四角一分，係由會計師張溪塗制作及簽證，並經財政部高雄市國稅局稽核無誤，難認該公司有破產之原因。則己○○等未於七十一、二年聲請宣告破產，並無何過失。又上訴人復不能舉證證明，如己○○等即時為破產聲請，其債權受償金額可較因拍賣
受分配及承受者為多之事實，從而上訴人依民法第三十五條第二項、民法第一百八十四條、公司法第二十三條規定請求被上訴人負連帶賠償損害，即非正當。次按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第七百四十二條定有明文。本件上訴人前就船價請求權，對主債務人高興公司依商務仲裁條例之規定，聲請中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該會以上訴人未依限行使票據追索權，及就買賣或承攬之請求權於民法第一百二十七條第八款所定二年消滅時效期間內對高興公司行使請求權為由，駁回其請求確定，有商務仲裁判斷書可稽。被上訴人己○○雖為高興公司之連帶保證人，仍得執此時效抗辯而拒絕給付。再者，依系爭保證書之記載，被上訴人己○○之保證責任，僅及於被保證人高興公司與上訴人及上訴人之繼承人與讓受人，而不及於高興公司之讓受人。上訴人主張此保證責任應及於安得公司，自嫌無據。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按民法第一百二十七條所定時效期間為二年之請求權，均為宜速履行或應速履行之性質。再同條第八款所謂商人所供給之商品，係指動產而言，並不包括不動產在內，此觀該款規定將商人所供給之商品，與製造人、手工業人所供給之產物併列，不難明瞭。船舶建造之時間久，給付船價之期間長，船價給付請求權已非宜速履行或應速履行之請求權，且船舶所有權之取得、抵押權之設定，均須經登記，具有不動產之性質，船舶能否視為民法第一百二十七條第八款所謂之商人所供給之商品，即非無疑。前經本院發回意旨予以指明在案，原審仍未注意及此，並敍明其認定本件船價請求權應適用上開二年短期時效之依據，遽認上訴人之船價請求權已罹時效而消滅，被上訴人己○○得執此時效抗辯而拒絕給付，非無可議。又安得公司七十二年資產負債表係由該公司自行製作，嗣由張溪塗會計師代理申報，同年度營利事業所得，有卷附各該表件可稽（原審上字卷一五四－一六二頁），該資產負債表既非由會計師製作，亦未經會計師依法查核簽證。乃原審竟認該資產負債表係由會計師張溪塗製作並簽證，核與卷存證據資料不符，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 陳 國 禎
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 四 日
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