臺灣士林地方法院民事裁定 96年度抗字第251號
抗 告 人 乙○○
兼法定代理人 甲○○○○○○
丙○○
上列抗告人因與相對人台北市內湖區農會間拍賣抵押物事件，對
於中華民國96年10月8 日本院96年度拍字第943 號裁定提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人連帶負擔。 理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第873 條定 有明文。而上開規定，為民法物權編修正前設定之最高限額 抵押權所準用，此觀諸民法物權編施行法第17條、民法第88 1 條之17等規定自明。次按最高限額抵押權，於抵押權成立 時，未必先有債權存在，固不得因抵押權之登記而逕行准許 拍賣抵押物，惟抵押權人提出證據證明有抵押債權存在時， 縱然債務人或抵押人否認各該證據為真正，對抵押債權之是 否存在有所爭執，法院仍須就證據為形式上之審查，而為准 駁。形式上如有債務人名義之借據，用以證明抵押債權存在 ，法院即應許可拍賣抵押物。至對於此項法律關係有爭執之 人，自得另行提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其 爭執（最高法院民國81年11月21日81年度第19次民事庭會議 決議參照）。
二、相對人主張：抗告人王義輝於79年3 月15日，以其所有土地 （王義輝持分9600分之216 、王義慶及丙○○、王義全、乙 ○○各持分9600分之76）、建物所有權全部（王義輝所有） 等如附表所示之不動產，為擔保其與債務人王義慶、抗告人 丙○○對相對人現在及將來所負一切債務之清償責任，設定 新台幣（下同）1,200 萬元之最高限額抵押權，存續期間自 79年3 月15日起至109 年3 月14日止，債務清償日期依照各 個債務契約所定，並經於79年3 月22日辦畢登記在案。嗣另 於80年11月5 日、86年3 月27日，經雙方約定將上開不動產 擔保物土地持分，變更為王義輝、乙○○、丙○○而如附表 所載，復於87年12月29日再變更債務人為王義輝、王繼寬， 並立有他項權利移轉變更契約書，且辦理變更登記完竣。嗣 抗告人乙○○於90年4 月28日以抗告人王義輝為連帶保證人 向相對人借款1,400 萬元，約定於93年4 月28日清償，利息 按年息7.5 ％計算，遲延履行時，除按上開利率計算外，其
逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過六個月者 ，按上開利率20％計算之違約金。詎上開借款已屆清償期， 抗告人尚欠本金1,400 萬元及自95年5 月13日起之利息、違 約金未為清償。相對人遂聲請拍賣抵押物以資受償，並提出 他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契 約書、借據、土地及建物登記謄本等件為證，原法院據以准 許相對人拍賣抵押物之聲請，尚無不合。
三、抗告意旨雖略以：㈠系爭不動產雖於79年3 月22日被相對人 設定最高限額1,200 萬元之抵押權，但當時相對人係以其姪 子王繼寬名義出借400 萬元，而該借款早於88年3 月20日清 償完畢，否認兩造間仍有借貸關係存在。㈡依農業金融法第 33條準用銀行法第12條之1 第3 項規定，相對人應先向借款 債務人求償，其求償不足部分始得就連帶保證人平均求償之 ，相對人未向借款人求償，即直接向連帶保證人求償顯然違 法。㈢又抗告人與相對人簽訂之定型化契約係相對人運用經 濟上之強勢地位，預先擬定其約定事項之條款及借據上連帶 保證人，使抗告人權利受到不合理之侵害，已違反誠信原則 ，故求為廢棄原裁定等語。核其內容，抗告人主張有關其兩 造間之借款是否已清償完畢及兩造間簽訂之借款契約是否為 相對人運用經濟上之強勢地位，使抗告人權利受到不合理之 侵害，而有違誠信原則云云，無論其主張是否屬實，均為兩 造間實體上法律關係之爭執，非本件非訟程序所得審究，應 由抗告人另行提起訴訟，以資解決，而據相對人所提出之上 開文書證據，客觀上既已足認相對人對抗告人確有為抵押權 效力所及之債權存在，且已屆清償期，形式上觀察非不能明 瞭，揆之首揭規定，即應准許其聲請拍賣抵押物取償。另按 銀行法第12條之1 第3 項規定：「未來求償時，應先就借款 人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。 但為取得執行名義或保全程式者，不在此限。」是本件取得 執行名義之聲請拍賣抵押物裁定程序，依上開銀行法第12條 之1 第3 項但書規定，自不以相對人先向借款人求償為必要 。抗告人以農業金融法第33條準用銀行法第12條之1 規定云 云為辯，亦屬無據。又相對人原已就抵押物之全部權利聲請 拍賣，然僅於聲請狀列載共有人之一即抗告人乙○○、王義 輝為相對人，其真意究係就全部抵押物聲請拍賣而漏列共有 人丙○○，抑或僅就抗告人乙○○、王義輝應有部分聲請拍 賣，即有確認必要。原審於非訟事件程序以通知方式詢明， 自甚允洽。又相對人就抗告人丙○○部分聲請許可拍賣抵押 物，既與法定要件相符，法院自應為許可之裁定，抗告人漫 指原審「違反法院公正性」、「偏頗之嫌」、「成為相對人
台北市內湖區農會之地下律師」云云，顯屬無據，亦非得執 為廢棄原裁定之法定事由。
四、綜上，原審裁定許可相對人拍賣抵押物之聲請，於法並無不 合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予 駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 30 日 民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩 法 官 馬傲霜
法 官 陳靜芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元 ），經本院許可後始可再抗告。中 華 民 國 96 年 12 月 5 日 書記官 阮弘毅