最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三一四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華律師
李慶雄律師
張文雪律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月二十九
日第二審判決（八十五年度上訴字第五二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十四年度偵字第九六四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣大寮鄉○○村○○路○○○○○號「巧宇托兒所」（現已停止營業）負責人，竟意圖猥褻，並基於概括之犯意，自民國八十三年九月間起，連續多次趁所內兒童午休之際，藉個別談話或諮詢教學情況等名義，央人叫未滿十四歲之該所女童陳○○、王○○（名字年籍均詳卷），到三樓甲○○辦公室內，利用一起午睡之機會，用手撫摸女童之陰部加以猥褻，午睡後再令其等返回二樓上課。迨八十四年三月十九日，女童陳○○（原判決誤為王○○）之母楊氏始查悉上情，經王○○（原判決誤為陳○○）之母何氏向王童求證屬實後，經楊、何二婦訴請偵辦等情，係以右揭事實，分據被害人陳、王二童於偵查及第一審指述綦詳，原審調查時，被害人陳童仍陳稱：「林主任（即上訴人）有叫我到樓上與他一起躺著」「有摸我尿尿的地方」「有好幾次」「只有我跟林主任二人在場，沒有其他人」等語（見原審八十五年四月十五日訊問筆錄）；被害人王童亦陳稱：「午休時林主任有叫我到三樓睡過覺」「有摸我尿尿的地方」「有好幾次」「只有我與林主任，沒有其他人」「有時有脫衣服，有時沒有脫衣服」等語（見原審八十五年四月十五日訊問筆錄）。衡諸被害人陳、王二女童分別係七十八年二月四日及同年二月九日出生，於本件案發時年僅七歲，尚屬純真幼女之階段，另告訴人楊、何二婦與被告間素無糾紛仇隙，苟無其事，殊無犧牲幼女名節以惡意攀誣構陷上訴人甲○○之理。再觀以該二名幼童於偵、審時，就其等遭撫摸下體之指陳，前後一致，態度肯定，並無猶豫之現象，另觀其指訴之語氣及用詞，亦係出於幼女童稚之情，殊難認係經他人刻意指使而為，況第一審依職權延請高雄市立凱旋醫院為被害人陳、王二童施予鑑定，均未發現該二名幼童有異常之精神或心理症狀，亦查無說謊動機，皆屬功能正常之孩童，有該院八十五年一月十六日高市凱醫醫字第二○九號、第二一○號函所附鑑定書存卷可按，足證其等所述堪予憑信。又目擊證人即學童陳○峰亦陳稱：「我學校放學到『巧宇』唸安親班」「十二點放學，中午在『巧宇』吃中飯，沒有回家吃飯，在二樓睡午覺，睡完到三樓教室，看到林主任與女童王○○睡在一起，王○○沒有穿褲子」「我會覺得不好意思」「林主任用身體擋住王○○不讓我看」「我說沒穿褲子是指沒穿外褲」「那天還沒上課，我起來就早點上去」等語（見原審八十五年四月十五日訊問筆錄）。證人即該托兒所教師郭小惠亦陳稱：「有一次……下午小朋友起鬨笑王○○只穿一條內褲」「我問王○○是否有只穿內褲之事，她說有的」等語（見同上訊問筆錄）。參以另學生家長吳婦亦陳稱：「我女兒蔡○○有講甲○○有睡在她旁邊，在睡午覺時有摸她腹
部及大腿內側，現在她已三年級」「蔡○○說她不要讀了，因為被摸過，我就去將棉被拿回來，甲○○有看到我拿回來，他也沒有說什麼，那時蔡○○一年級」等語（見原審八十五年五月十七日訊問筆錄），足見上訴人甲○○確有猥褻女童之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖辯稱：其邀請小朋友至辦公室談話，純係關心托兒所業務，主動詢問教學過程之舉，而且每次均不只一名小朋友在場，豈容有猥褻之機會，況其受過高等教育，殊無為此自毀前途之必要，沒有猥褻女童之必要，也沒有猥褻意圖云云；上訴人在原審之辯護人雖亦以：「被害人陳、王二童皆未滿十六歲，不得命具結，其證言是否可採，應依其他證據認定之，參酌證人郭小惠於警訊及偵、審中皆始終證稱：『我問他們為何笑那麼大聲，小朋友說林主任幫她們搔癢』等語，均未述及有任何猥褻之舉，縱有搔癢小朋友之情，亦僅係『溺愛』，仍與『猥褻』之構成要件有間，也沒有必要猥褻這麼小的幼女童」云云置辯。惟證人郭小惠在第一審已證稱：林主任（即上訴人甲○○）要求小朋友至辦公室之目的在個別談話，且小朋友係自行前往等語（見第一審卷第一八、一九頁），核與上訴人甲○○於檢察官偵訊時稱「為諮詢教學狀況」（八十四年度偵字第九六四九號偵查卷第八頁反面）及卷附之八十四年十二月十日辯護意旨狀所載「詢問分發廣告事宜」而命教師郭小惠攜同小朋友至辦公室云云互歧。再佐以被害幼女之課業並無異常之處，何庸單獨在與其他幼童相隔一層樓之私人辦公室內施予個別談話？且談話內容復無任何紀錄可據？殊有可議。又上訴人倘確為托兒所教學情形而諮詢小朋友，為何詢問對象屢為陳、王二童？又既諮詢教學內容，何需以搔癢方式為之？實足啟人疑竇，所辯是溺愛並無猥褻之意云云，係卸責之詞，不足採信。至於上訴人舉證人張素英、詹平華二位老師證明甲○○叫學童上樓時有其他學童在場一節，惟查張素英、詹平華二位老師並非每日均到托兒所，也非寸步不離托兒所，上訴人仍有很多機會叫女童個別上樓或與之獨處，是張素英、詹平華之證言仍不能為有利上訴人之證明。又告訴人等係於八十四年三月間始知悉上情，並旋即提出告訴，上訴人辯稱告訴人遲遲提出告訴云云，亦非可採。於理由內詳予指駁。核上訴人對於陳、王二童施予猥褻之行為，係犯刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪，應科以同條第一項之刑。其先後多次犯行，時間緊接，反覆為之，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪。檢察官雖另就上訴人甲○○猥褻該托兒所內幼女童蔡○○之行為提起公訴，惟此部分未據合法告訴，自不得併予審究，惟公訴意旨認此部分與前述論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。因認第一審適用刑法第五十六條、第二百二十四條第二項、第一項規定，並審酌上訴人曾受專科教育，竟藉任職托兒所負責人之便，連續猥褻幼女，雖未對被害人施以強暴、脅迫等手段，然危害社會善良風俗及幼兒之安全至鉅，且犯罪後猶未能坦承犯行，迄未和解理賠等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並說明兒童福利法第四十三條第一項固規定，對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書復明定：「但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限。」，按刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪，係特別規定以被害人年齡未滿十四歲者，為其處罰之特殊要件，自包括被害人為未滿十二歲之兒童在內，故此罪顯係就被害人為未滿十四歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依上開兒童福利法第四十三條第一項但書之規定，犯此罪即無須再按同條項前段規定加重其刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違
誤。查原判決事實欄雖將楊氏之女陳○○誤為王○○，將何氏之女王○○誤為陳○○，惟此乃出於筆誤，而告訴人楊、何二婦於八十四年三月二十八日偵查中均已明確指訴上訴人猥褻其女，是已合法提出告訴，上訴意旨指告訴人等之告訴不合法，原判決未諭知公訴不受理，適用法則有違誤云云，不無誤會。又告訴人楊、何二婦始終指訴上訴人猥褻其女，縱其等就如何知悉其女被猥褻之事實，前後所述未完全一致，僅亦詳簡之分，惟並不影響其等所述基本事實之真實性，尚難執以為有利上訴人之認定。再原判決已詳予說明張素英、詹平華並非每日均到該托兒所，亦非寸步不離托兒所，上訴人仍有甚多機會可召喚女童個別上樓與之獨處，張素英、詹平華之證詞不能作為有利上訴人之證明，原判決並無不載理由，亦無採證違背證據法則之違法情形可言。上訴意旨，仍執陳詞爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，任加指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日
Ｚ