最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三一四八號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十日第二審
判決（八十五年度上訴字第一四三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四
年度偵字第二四九二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：上訴人乙○○並未唆使女服務生蔡瑞金等人與男客為猥褻行為，且於女服務生應徵時，均告知不得與男客從事猥褻行為，否則自負責任，而女服務生吳佳玲於警訊時稱：「係自己願意做，未遭人脅迫」，李麗紅稱：「我本人自願的，是我看報紙去應徵的」，周美惠稱：「無人脅迫，係看報紙應徵」，足見服務生係自願至茶藝館上班，非出於上訴人之引誘，原判決認其係意圖營利使人為猥褻行為，即有適用法則不當之違法。且其究竟如何引誘、使人為猥褻行為，原判決理由內並未加以說明，亦有理由不備之違法等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實及理由欄一，僅記載「本案經本院審理結果，認第一審法院依刑法第二十八條、第二百二十一條第三項判處上訴人乙○○、甲○○各有期徒刑五月，扣案之日報表三張、新台幣（下同）二萬二千元各依刑法第三十八條第一項第二款、第三款宣告沒收，其認事用法核無不合，量刑及從刑之諭知亦均妥適」，並未記載引用第一審判決書之事實、證據及理由，以致就判決形式外觀而言，原判決似無犯罪事實、證據之記載，即有違背刑事訴訟法第三百零八條後段、第三百十條第一款之規定，且第一審判決所適用之論罪法條係刑法第二百三十一條第三項，原判決竟謂第一審判決係適用刑法第二百二十一條第三項，亦有適用法則不當之違法。㈡第一審判決書並未記載上訴人甲○○係於何時受僱擔任花城茶藝館之現場經理，原審並未予重行認定，亦有判決不適用法則、適用法則不當之違法。㈢上訴人甲○○係於民國八十四年十月二十日始至花城茶藝館上班，實際上班僅二十一日，尚未領到二萬元之月薪，如何能以在茶藝館工作所得貼補家用，恃以維生，且自八十四年五月起即在「泰順新大東小館」任廚師一職迄今，係以任廚師工作為生活之事業，恃廚師工作之收入謀生至明，原判決未審究其實際上未領取任何薪津，即認定其係常業犯，即有認定事實與卷內證據不相適合，亦與經驗法則、論理法則相悖，及有適用法則不當之違法。㈣其受僱時，即已言明領取固定薪津二萬元，茶藝館內女服務生與男客人私下為猥褻行為，對其薪津並無任何關連，尚難僅憑其在該茶藝館工作，即謂其與乙○○有營利之犯意聯絡，且花城茶藝館之女性服務員應徵時，負責人即已說明店內規定服務生不得與客人為任何猥褻行為，準此，倘有女服務生私下與男客人為猥褻行為，應僅係部分女服務生個人之行為，與茶藝館無關，更非因其
使之為猥褻行為甚明，原判決認其與乙○○、劉文福以右揭方式招徠顧客，自屬營利猥褻罪之常業犯云云，實有誤解，亦與卷內沈寶蓉、陳桂慧、陳秀鑾、林志傑、游俊雄、蔡振祥等人之證述筆錄不相適合，而有證據上理由矛盾之違法等語。惟查原判決事實理由欄一，固僅記載第一審判決認事用法核無不合，量刑及從刑之諭知亦均妥適，而未載明引用第一審判決書所記載之事實證據及理由，致原判決事實之記載幾付之闕如，其訴訟程序於法固有未合，惟因原判決事實及理由欄四，已載明適用刑事訴訟法第三百七十三條第二審判決書得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由之規定，故此項訴訟程序之違誤，顯然於判決並無影響，自不得執以為上訴第三審之理由。又第一審判決係依刑法第二百三十一條第三項論處罪刑，原判決事實及理由欄一誤載為第一審判決依刑法第二百二十一條第三項論處罪刑，惟此顯係出於筆誤，依法尚得裁定更正，亦不得執為上訴理由。再上訴人乙○○係自八十四年十月初，在台北市○○路○○○巷○○號一樓及地下室開設花城茶藝館，上訴人甲○○係自同年月二十日起受乙○○之僱用擔任該茶藝館經理，負責招呼男客，此為其二人所自承，而女服務生蔡瑞金、吳佳玲、白錦秀、周美惠、李麗紅及男客周茂盛等人於警訊，及吳佳玲、蔡瑞金於偵查中，均指證確在該茶藝館內為猥褻之行為，周美惠且稱：「店方以摸摸茶方式經營，作猥褻行為，俗稱半套，用手撫摸生殖器官，採一對一方式進行，直到對方射精為止」（見偵查卷第十一頁背面），上訴人等既共同經營該色情茶藝館，使男客與女服務生在茶藝館內為猥藝之行為，均成立意圖營利使人為猥褻之行為常業罪。又第一審判決及原判決雖未認定上訴人甲○○受僱擔任前述茶藝館經理之日期，然並不影響於判決本旨，亦難以此執為上訴第三審之理由。至上訴人甲○○縱另在「泰順新大東小館」擔任廚師，亦無礙其使人猥褻常業罪之成立。原判決維持第一審論處上訴人等共同意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其理由，並無判決不備理由，或判決不適用法則或適用不當，或認定事實與卷內證據資料不相適合，或違背經驗法則、論理法則之違法可言。本件並無上訴意旨所指違背法令之情形存在，核與法律得准許上訴第三審之違法情形不相適合，上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日
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