最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三一四七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十九日第二審
判決（八十五年度上訴字第一六二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三
年度偵字第三七四六、四六一四、六八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決引用第一審判決書之記載，認定上訴人甲○○意圖營利，自民國（下同）八十年間起，在桃園縣桃園市○○路○○○號，開設薇薇情休閒中心（先後使用龍鳳谷、佳君、愛士蘭、薇薇等名稱，以下簡稱桃園店），並僱用與其有犯意聯絡之妻弟張金來擔任現場經理，容留並使林美玉、謝淑媛、潘秀蘭、馮采美、林珍妮、陳素梅、吳明珠、李美華、張紀莉、張秀妹、陳素惠等婦女（除張秀妹外均非良家婦女）與不特定男客為泰國浴之裸體按摩（包括生殖器）及姦淫行為，甲○○又基於營利意圖，另在桃園縣中壢市○○路○○○巷○號二、三樓，開設愛士蘭色情休閒中心（以下簡稱中壢店），僱用與其有犯意聯絡之妻姊陳瑾（已死亡）在現場處理店務，容留並使陳秋芳、郭潔容、劉淑美、吳麗貞、李彩蓮、賴春美、李秀梅、林明珠、張玲華、江鳳妹等婦女（林明珠為良家婦女，其餘非良家婦女）為泰國浴之猥褻及姦淫行為，色情按摩每節三十分鐘收費新台幣（下同）四百元，由店內抽頭一百五十元至三百元，如進而與男客姦淫，則收費一千八百元至二千元，由店內抽取八百元至一千元不等牟利，並以此為常業。嗣於八十三年三月十六日二十三時許，經桃園憲兵隊在上開桃園店當場查獲，及於同年四月八日二十時五十分許，經警在上開中壢店當場查獲等情，因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠本件原判決引用第一審判決，認定上訴人開設薇薇情休閒中心、愛士蘭色情休閒中心，分別容留良家婦女張秀妹、林明珠與男客姦淫，惟林明珠於警訊已否認從事色情行為（見偵字第四六一四號卷第二一頁），乃原判決竟謂上訴人容留林明珠與男客姦淫等情，業據林明珠在警訊供述綦詳，其認定事實，即有與卷存證據資料不相適合之違誤。㈡次按第二審判決書，固得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，惟對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第三百七十三條定有明文。查第一審判決僅以證人陳奎彰與陳瑾、張金來等人關係非淺，即謂陳奎彰所證中壢店係其以五十萬元頂讓予陳瑾之證言，不足採為有利上訴人之證據。惟上訴人在原審已抗辯關於中壢店部分，共同被告陳瑾及證人李佳隆、陳秋芳、郭潔蓉、吳麗貞等人於八十三年四月九日中壢派出所訊問時皆稱該店負責人為陳瑾。又陳瑾頂讓中壢店之資金來源五十萬元部分，係由陳瑾向其母親陳愛子借用，陳愛子允諾後，隨即於同年三月十五日標會，並於三月底交付陳瑾，交付時是以報紙包妥，此經陳瑾、陳愛子於第一審供述在卷（見第一審卷第五五頁），而證人即中壢店原負責人陳奎彰所證之協商頂讓時間、交付價金之時地，均與陳瑾所供相符，另有讓渡證書影本一張附卷可稽（見偵字第四六一四號卷第四九頁）等語（見原審卷第一○九頁），乃原判決對上訴人此項有利之辯
解，恝置不論，並未說明不予採納之理由，亦有理由不備之可議。㈢依原判決引用第一審判決認定之事實，上訴人係意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫，及使人為猥褻之行為為常業，苟此項認定屬實，則究竟上訴人之意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業，及意圖營利使人為猥褻之行為為常業，應否分別成立罪名，其二者間之法律關係，原判決並未予以論述，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日
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