最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三一一六號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八
十五年六月二十五日第二審判決（八十五年度上訴字第一七九八號，起訴案號：台灣
新竹地方法院檢察署八十四年度少連偵字第三一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
兒童及少年性交易防制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人甲○○為一殘障婦道人家，承租富國旅社經營，從未媒介色情交易，此可傳該旅社之管理員作證。民國八十四年九月二十二日案發當天上午，被害人李○○到富國旅社找其舅母顏春蘭，因顏春蘭不在，上訴人與其又不認識，乃未加以注意，適客人陳本全前來旅社，未經與旅社之會計人員接洽，即將被害人帶至二樓客廳聊天，而為警查獲，事實上上訴人並無媒介容留被害人與他人姦淫圖利，當天亦未收取陳本全之新台幣（下同）二千元，可傳陳本全對質。而上訴人與被害人於警訊中之自白，係被恐嚇、脅迫之下所為之不實供述，與事實不符。原審未詳加調查，遽採為論罪之證據，顯未盡證據調查之能事。又被害人身高一百六十公分，體重約有七十公斤，發育成熟，上訴人不知其係未滿十八歲之人，也未核對其身分證，原判決依違反兒童及少年性交易防制條例論罪，其認定事實亦有錯誤，採證亦屬違法等語。惟查證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。本件原判決綜合上訴人於警訊及偵查中之自白，被害人之供述，證人陳本全之證言及卷附之違反社會秩序維護法案件現場紀錄等證據，並說明被害人係六十七年四月八日生，有其年籍資料可按，案發時未滿十八歲，且其身高一百五十五公分，體重七十公斤，僅國中畢業，仍存有小孩子之稚氣，已據原審當庭勘驗，並記明筆錄在卷，在客觀上顯難令人相信其已滿十八歲，上訴人如非已知其未滿十八歲仍刻意容留其為性交易圖利，豈有未予查視身分證並加以登記之理等調查證據之結果，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處上訴人意圖營利容留媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪，所辯各節認係卸責之詞，予以指駁說明綦詳。復說明證人即富國旅社之服務生李玲蘭之證言、被害人於原審之證言及其所提出之證明書，均不足採為上訴人有利之證明。所為論斷，均有卷存之資料可覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。查兒童及少年性交易防制條例之立法意旨在保護未滿十八歲之兒童及少年，故該條例第二十三條第二項之罪，不以行為人明知被害人為未滿十八歲為必要，如其有意圖營
利而引誘容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意即成立。原判決已於理由內詳加說明，從被害人之身分資料及其容貌、發育情形觀察，尚難令人相信其已滿十八歲，衡之常情上訴人如不知其未滿十八歲，當不致未查驗其身分證等相關資料之理，而認定上訴人知悉被害人為未滿十八歲之人而仍予容留媒介其為性交易之行為，難謂有上訴意旨所指之採證違法或適用法則不當之違法。上訴意旨對於原判決依據前開證據，所為事實之認定，證據之取捨，究違如何之經驗法則，未具體表明，亦未敍明究竟於何時曾聲請傳訊富國旅社之管理員作證以及證明何事，原審未予調查；另證人陳本全於原審到庭作證時，上訴人亦未要求對質，於法律審之本院始又主張其及被害人於警訊中之供述，非出於自由意志，原審未傳訊富國旅社之管理員及未令其與陳本全對質，未盡證據調查之能事云云，均非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決此部分違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
賭博部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人賭博部分，原審係依刑法第二百六十六條第一項前段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分竟復提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日
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