臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第73號
原 告 戊○○
訴訟代理人 嚴庚辰律師
陳國瑞律師
被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國96年10月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落嘉義縣民雄鄉○○○段五一之二一號土地應有部分一００００分之三四及其上建號九三六號即門牌嘉義縣北斗村新正五街一六三號一樓建物（含共同部分同段建號九九三、九九八號建物應有部分各二十分之一）於民國九十四年十一月二十五日以嘉義縣大林地政事務所林地（０八）字第八八七九０號收件所設定最高限額新臺幣壹佰肆拾肆萬元抵押權及所擔保之債權不存在。
被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
被告之法定代理人原為羅澤成，於訴訟進行中變更為己○○， 並據其依法聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。原告主張：原告未以所有坐落嘉義縣民雄鄉○○○段51之21號 土地應有部分10,000分之34及其上建號936號即門牌嘉義縣北 斗村新正五街163號1樓建物（含共同部分同段建號993、998號 建物應有部分各20分之1，下合稱系爭房地），於民國94年11 月25日以嘉義縣大林地政事務所林地（08）字第88790號收件 設定最高限額新臺幣1,440,000元抵押權（下稱系爭抵押權） 予被告，詎原告發覺後，多次向被告要求塗銷，未獲置理。借 款資料上簽名與原告筆跡不符，所留電話0000000000號是訴外 人即原告父親劉孟宗之電話，並謊報原告於被告處開設帳號00 0-00-000000號帳戶（下稱系爭帳戶）存摺遺失而辦理補發， 本件應係訴外人劉孟宗積欠大筆債務，與他人偽造原告之名義 辦理貸款，並未以代理人地位借款，並無表見代理之適用，爰 依民法第767條之規定，提起本訴。聲明：㈠請求確認被告就 原告所有系爭房地所設地系爭抵押權及所擔保債權不存在。㈡ 被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
被告則以：原告於94年11月24日以系爭房地設定最高限額1,44 0,000元抵押權予被告，又於94年11月28日向被告借款1,200,0 00元，並撥款入原告系爭帳戶內，辦理抵押權設定時，需提供
系爭房地所有權狀正本，所有權狀正本是表彰權利之重要文件 ，所有權人當會妥善保管，原告辯稱其未設定抵押權予被告， 不可採，借款上借款人及抵押權設定資料上之簽名都是原告本 人親筆簽名，並交付其身分證、駕駛執照正本、系爭房地所有 權狀正本予劉孟宗辦理本件抵押權設定及借款，復告知劉孟宗 系爭帳戶之密碼，由劉孟宗於94年11月28日下午4時許，填寫 系爭帳戶密碼，領取借款1,200,000元，拍攝錄影帶中之人就 是原告本人與劉孟宗，且原告之父劉孟宗持有系爭帳戶存摺， 可見原告有授權其父親等語置辯。聲明：原告之訴駁回。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字 第1240號判例要旨參照）。本件原告主張其未設定系爭抵押權 予被告，亦未向被告借款1,200,000元，而為被告所否認，故 兩造間對系爭抵押權及所擔保債權法律關係存否已不明確，在 法律上地位有不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決將之除 去，故原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之 訴，自無不合，合先敘明。
原告主張：被告為系爭抵押權之抵押權人乙節，為被告所不爭 執，惟原告主張：其未設定系爭抵押權予被告，亦未向被告借 款1,200,000元等情，則為被告所否認。本院判斷如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條本文定有明文。次按確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最 高法院42年臺上字第170號判例要旨參照）。又當事人就其主 張之事實，應負舉證責任者，必須證明其主張為真實後，他造 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則 ，若主張權利之人不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則 他造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回主張權利者之請求（最高法院17年上字第917號判例要 旨參照）。本件被告辯稱原告設定系爭抵押權予被告，並向被 告借款1,200,000元等情，為原告所否認，則依前揭說明，自 應由被告就此事實，負舉證責任。被告辯稱上情，係以：辦理 系爭抵押權設定時，已提出系爭房地所有權狀正本、原告之身 分證、駕駛執照正本，又監視錄影機拍攝原告與其父劉孟宗之 影像，並舉證人即辦理抵押權設定之代書丁○○、被告之行員 乙○○為證，另提出監視錄影翻拍照片21紙為據。㈡經查，原告固不否認監視錄影翻拍照片所示身著白衣之人為原
告之父親劉孟宗（見本院卷第50頁、第52頁照片），然否認照 片中另一人為原告本人，被告雖辯稱照片中身著藍色上衣、黑 色長褲之人為原告本人（見本院卷第52頁），然本院觀諸照片 所示，該人臉部影像五官模糊，無從判斷為原告本人，又本院 檢送該監視錄影光碟，函請法務部調查局鑑定結果，亦認該身 著藍色上衣之男子，影像畫面模糊，五官特徵經放大後，亦無 法辨識，有該局95年9月13日調科柒字第09500385130號函暨檢 附之放大照片可稽（見本院卷第153頁至第157頁），是該監視 錄影帶拍攝身著藍色上衣，黑色長褲之人，是否為原告，即有 所疑。再參酌證人即被告之行員乙○○亦到庭證稱：本件貸款 是另一同事謝欣娥承辦，當時她剛好外出，伊只是幫她辦對保 及帶劉孟宗等人到樓下換存摺、印章，（問：可否指認當時對 保當事人為在庭之原告？）沒辦法確定等語（見本院卷第73頁 ），故是否原告本人辦理上開借款對保程序，益有所疑。至證 人即辦理本件抵押權設定之代書丁○○到庭證稱：銀行一位女 行員打電話給伊，向伊表示要辦理一件抵押權，當事人指定要 伊辦，留行動電話號碼0000000000給伊，後來伊打過去，才知 道委託伊辦理之人是劉孟宗，該行動電話也是劉孟宗的電話， 伊問他是否要辦理抵押權設定，他說是，伊請他把資料帶過來 給伊，後劉孟宗1個人拿登記所需資料包括所有權狀、身分證 正本、印章，到伊民雄事務所，等伊辦好後，要求伊送到銀行 ，伊到銀行門口，當時有2個人，一是劉孟宗，另一人劉孟宗 介紹是他兒子戊○○，伊將資料拿給他，伊看見身分證之人與 劉孟宗在銀行門口介紹為戊○○之人，年紀相仿，髮型及外觀 差不多，所謂外觀差不多，是指與身分證之照片差不多，就是 年輕人，髮型是短髮等語（見本院卷第70頁至第73頁），足見 是由劉孟宗與證人丁○○聯繫辦理抵押權設定之事，又證人丁 ○○僅能辨識當天劉孟宗在銀行門口介紹之人，因年紀相仿、 髮型短髮，與原告之身分證照片差不多，然年紀相仿、髮型短 髮之人，並非少數，自難以此粗略之特徵，即認證人丁○○在 銀行門口所見之人即原告本人。
㈢至證人乙○○雖到庭證稱：與伊對保之人，有拿出身分證、駕 駛執照，都是正本，伊有問他身分證號碼及出身年月日，借據 上簽名是那位自稱是戊○○之人簽名等語（見本院卷第74頁） 。然本院將系爭抵押權登記申請書、設定契約書、本件1,200, 000元貸款契約及原告95年4月19日當庭書寫之筆跡、原告所辦 理填寫之安信信用卡申請書、保誠人壽要保書、臺北國際商業 銀行（現為永豐商業銀行）印鑑卡、建華商業銀行（現為永豐 商業銀行）開立帳戶申請書、委託書、斗南鎮農會資料收集同 意書各1份、南山人壽要保書5份（上開資料為原告本人簽名，
為原告所自承，見本院190頁至第191頁、本院96年5月30日言 詞辯論筆錄），一併送請法務部調查局鑑定，將系爭抵押權登 記申請書、設定契約書、特約事項及本件1,200,000元貸款契 約上「戊○○」之簽名編為甲類，其餘編為乙類鑑定資料，以 照相放大、歸納分析、特徵比對鑑定方法鑑定結果，甲、乙類 字跡之筆畫特徵不同，甲類字跡之結構佈局、態勢神韻與乙類 字跡不同，甲類字跡之書寫習慣（包括起筆、收筆、筆力、筆 速、筆序等筆劃細部特徵）與乙類字跡不同，此有法務部調查 局96年6月4日調科貳字第09600291680號鑑定通知書及該通知 書所附之鑑定分析表1份在卷可佐，自難遽認本件1,200,000元 貸款契約甲方簽名、系爭抵押權設定契約擔保物提供人欄之簽 名為原告所簽。且證人乙○○無法確認當天簽名之人即為原告 ，亦如前述，故尚難以證人乙○○之證詞，遽為有利被告之認 定。
㈣本件借款辦理過程，係於94年11月28日申請補發系爭帳戶存摺 及印章，並簽署貸款契約，補發存摺、印章申請書上所留電話 0000000000號係劉孟宗之電話，亦經證人丁○○證述如前，並 為被告所不爭執（見本院96年8月10日言詞辯論筆錄）。又於 94年11月28日撥款1,200,000元進入系爭帳戶後，隨即由劉孟 宗於當日下午4時許，持補發存摺、印章，填寫取款憑條提領 等情，為被告所自陳（本院卷第41頁、本院96年8月10日言詞 辯論筆錄），再參酌被告提出本件借款徵信報告記載之內容， 係原告之父親告訴被告之人員謝欣娥乙節，亦據證人謝欣娥證 述明確（見本院96年5月30日言詞辯論筆錄），且參酌證人丁 ○○前揭證述辦理抵押權之過程，亦是由劉孟宗與證人丁○○ 聯繫辦理抵押權設定之事，凡此足見上開過程大多係由劉孟宗 所為，至對保及證人丁○○交付設定資料予劉孟宗當時，與劉 孟宗到場之人，尚難認定是原告本人，已如前述，是本件借款 、抵押權設定，是否原告本人所為，實堪置疑。㈤至被告雖辯稱劉孟宗使用系爭帳戶密碼係原告告知云云，然為 原告所否認。又證人即原告之阿姨甲○○到庭證稱：伊之前開 汽車修理廠，原告在該處任職，原告帳戶借伊使用，存摺也交 給伊，伊也知道帳戶密碼，在11月、12月時某一天，伊在煮飯 ，劉孟宗打電話給伊，說他要領錢繳納保險費，他忘記密碼， 伊就告訴他密碼，原告沒在伊修車廠工作之後，伊在93年9月 將存摺還給原告等語（見本院卷第97頁至第99頁），是被告辯 稱：是原告告訴劉孟宗密碼乙節，自屬可疑。又被告所辯稱： 本件借款係持原告之身分證、駕駛執照正本辦理云云，另證人 乙○○亦證稱：當時有拿身分證、駕照都是正本等語（見本院 卷第74頁），惟經核原告所提出而為被告所不否認對話內容之
錄音譯文，其中原告之妻張瑞蘭稱：「可是不是他本人啊」， 被告之人員則稱：「對啊，可是事情是那時候我們也不知道， 可能是我們同事影印本，本來就有影印本在那，她沒有看出來 」、「本來身分證就有影印本在那了，她們看不出來，你們如 果沒有說我們也不知道」、「你跟我說哪是你兒子，…我說那 是戊○○本人，你還跟我說是」、「你那天去銀行，你說他從 桃園來的，他沒有帶身分證，我們這邊就有影印的，看就是很 像他」等語（見本院卷第83頁至第89頁、本院96年9月14日言 詞辯論筆錄），是究竟對保當天有無攜帶原告之身分證、駕駛 執照正本到場，已屬可疑。又原告否認交付其身分證、駕駛執 照正本及系爭房地所有權狀正本予劉孟宗，憑以辦理本件貸款 及抵押權設定行為，再參酌證人即原告之妻張瑞蘭到庭證稱： 原告之身分證整本是伊保管，劉孟宗曾向伊表示要作身體檢查 ，伊就將原告之身分證交給劉孟宗等語（見本院卷第105頁、 第106頁），是被告辯稱：本件所憑辦理抵押權設定登記及借 款之身分證、駕駛執照、所有權狀正本係原告所交付乙節，尚 難採信。
㈥至被告辯稱：原告之父劉孟宗持有系爭帳戶存摺，可見原告有 授權其父親等語，然此為原告所否認。經查，原告所設立之系 爭帳戶，於94年11月28日辦理存摺、印章補發，且當日撥款後 ，劉孟宗隨即係持新補發之存摺及印章辦理領款，已如前述， 又尚無證據證明94年11月28日與劉孟宗到場辦理貸款及抵押權 設定之人即為原告，已如前述，是原告有無交付系爭帳戶之存 摺予劉孟宗，實屬可疑。是被告以劉孟宗持有原告之系爭帳戶 之存摺，即認原告授權劉孟宗，尚難憑採。此外，被告並未提 出其他證據以證明原告確有設定系爭抵押權予被告，並向被告 借款1,200,000元之事實，則原告請求確認系爭抵押權不存在 及所擔保債權不存在，即屬有據。
㈦綜上，本件被告既無法證明其對原告有1,200,000元之借款債 權存在，亦無法證明兩造間有設定系爭抵押權之合意，已如前 述，則原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依 民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，均屬 有據，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 5 日 民事第二庭 法 官 蘇雅慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 5 日 書記官 劉昀匊
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