最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二九九七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月
二日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二○六號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十年度偵字第四七五八、五三六八、六六九一、一○三五一號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：㈠被告丙○○於民國七十一年間起至七十八年止，擔任台中縣清水鎮鎮長，為依據法令從事公務之人員；被告乙○○則為鼎隆實業股份有限公司（以下簡稱鼎隆公司）之負責人，該公司實際採砂石作業則由乙○○之子即被告甲○○負責。七十四年九月、十月間，因颱風來襲，台中縣大甲溪河水暴漲，引起居民恐慌，陳情要求疏浚，惟因疏浚費用無着，丙○○乃以人民陳情之方式，經台中縣政府及台灣省水利局核准，由清水鎮公所與鼎隆公司簽訂疏浚工程契約，明定疏浚地點為大甲溪自大甲溪橋下游一千五百公尺起往河口沿長一千一百五十公尺，疏浚河道底寬為一百公尺，疏浚期限自七十五年一月一日起至七十七年十二月三十一日止共計三年，每年換約一次，鼎隆公司須繳納河川使用費新台幣（下同）二十四萬元，清水鎮公所則不再撥補任何費用。乙○○係受公務機關委託承辦公務之人，詎鼎隆公司於取得疏浚權後，於七十五年至七十七年之疏浚期限內，乙○○竟對其主管之事務聽任鼎隆公司於其公司加工場附近大甲溪橋下游約二千公尺處大量採石外，從未依契約往海口附近實施疏浚，間接圖利鼎隆公司。而丙○○對於監督之事務，竟未指定人員定期查看疏浚程度及考核疏浚成效，間接任令鼎隆公司借疏浚之名而採石圖利。㈡七十七年底疏浚期限將屆前，乙○○為使鼎隆公司能繼續採石，乃託請丙○○幫忙，丙○○明知鼎隆公司於三年期限內，未實施疏浚河床，竟基於圖利鼎隆公司之意思應允設法幫忙。丙○○、乙○○遂基於共同間接圖利之犯意，於七十七年十一月間由甲○○提出繼續疏浚之陳情書交予丙○○，以為續約之藉口，再由丙○○將申請書交予時任同公所代理課長之溫清志轉交同課承辦人員黃銘煜，向台中縣政府及台灣省水利局辦理續約，嗣經台中縣政府於七十八年八月八日正式函文同意。而丙○○為使鼎隆公司取得疏浚權，於七十八年四月七日，明知鼎隆公司之疏浚契約已屆滿，且尚未依法取得疏浚權，當時亦未委託其他公司或個人疏浚，竟向黃銘煜表示已交由鼎隆公司繼續疏浚，明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，指示黃銘煜以該繼續疏浚工程已委由鼎隆公司辦理為由，發函駁回於同年二月間及四月間申請辦理疏浚之晨鐘股份有限公司（以下稱晨鐘公司）及華欣工程有限公司（以下稱華欣公司）之申請，足生損害於政府對公共工程之管理及晨鐘公司、華欣公司取得疏浚之權利。㈢乙○○、甲○○明知鼎隆公司之疏浚契約已於七十七年十二月三十一日屆滿，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續自七十八年一月一日起至七十八年九月三十日止，
在大甲溪橋下游二千公尺左右距高美堤防約六百公尺之河床中，以挖土機盜採砂石。及於七十八年十月一日第二期疏浚契約簽定後，至八十年四月二十五日調查人員會同台中縣清水鎮地政事務所人員會勘時止，仍在第一期、第二期疏浚契約所定範圍以外之河床盜採砂石。㈣丙○○、乙○○基於圖利鼎隆公司之意思，丙○○要求乙○○須交付九十萬元，俾利其向上級政府承辦人員打通關節；乙○○因急於取得繼續疏浚權，亦予應允，而互就違背職務之行為，期約賄賂。迨至乙○○因丙○○已如約使其繼續疏浚，乃於七十八年十月中旬，親持九十萬元之賄賂交付丙○○收受。因認被告丙○○涉有修正前貪污治罪條例第六條第三款間接圖利、第四條第六款收受賄賂及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪嫌；被告乙○○係犯修正前貪污治罪條例第六條第三款間接圖利、第十一條第一項、第二項行賄及刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上竊盜罪嫌；被告甲○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上竊盜罪嫌。經審理結果，以查無證據足以證明被告等人犯罪，因而撤銷第一審有罪之判決，改判諭知被告等人均無罪，固非無見。惟查：壹、原判決以鼎隆公司於七十四年間與清水鎮公所簽訂上開第一期疏浚河床契約後，確已依約完成疏浚，因認被告丙○○、乙○○並無圖利鼎隆公司之情事，主要係以台中縣政府於七十七年七月二十九日以七七府建水字第一三三七四七號函致台灣省水利局第三工程處稱：「該疏浚案係由清水鎮公所為維護高美地區人民生命財產安全，並依照貴處實測疏浚計劃圖與合法採石廠商訂立契約書辦理疏浚工作；疏浚後之效益將原有全部溪水不再集中流向南岸，更發揮分散大量水流導向中央排洩功能大大減少對於高美堤防之安全威脅」等語，及台灣省水利局、台中港務局、台中縣政府清水鎮公所等單位派員於七十八年三月三十日會同勘驗，作成「經實地會勘結果所請疏浚位置大甲溪高美堤防２Ｋ至２Ｋ＋六五○間屬台中港務局保留區，並經台灣省水利局、、水政字第四七八三九號函核准由清水鎮公所繼續疏浚完成」之結論，暨原審法院於八十二年六月四日、八十四年三月二十二日、八十四年九月一日之履勘結果等，為其憑據（見原判決理由五）。然依卷內資料：㈠清水鎮公所與鼎隆公司於七十四年十二月二十六日所訂之第一期疏浚工程契約，其工程期間係自七十五年一月一日起至七十七年十二月三十一日止（見聲字第八○七號卷第三十二至三十五頁），台中縣政府何以於該工程之工期尚未屆滿前之七十七年七月二十九日即向台灣省水利局第三工程處函報其疏浚後之效益與功能﹖究竟其於函報前有無前往實地勘察或驗收其成果﹖該函係憑何依據而製作﹖㈡又依被告乙○○之供述，上開疏浚契約所訂之疏浚河床水路地點，係指自大甲溪橋下游一千五百公尺起，往河口沿長一千一百五十公尺（見偵字第四七五八號卷第七頁背面），與前揭台灣省水利局等單位於七十八年三月三十日會勘結論上所載已疏浚完成之「大甲溪高美堤防２Ｋ至２Ｋ＋六五○間屬台中港務局保留區」，二者之位置地點是否相同﹖㈢原審法院於八十二年六月四日、八十四年三月二十二日及八十四年九月一日，先後前往現場勘驗，因距前開工程約定之完工日期（即七十七年十二月三十一日），已時隔多年，如何憑以認定鼎隆公司已於七十七年十二月三十一日依約完成疏浚工程﹖以上各情均有疑義，自有詳察審認之必要，原判決未予究明，即捨被告乙○○於台中縣調查站初訊時之自白及證人趙明訓、王隆才、王意、王西池、王錫堃、王良彩、王章、王壽等人於台中縣調查站所為不利於被告等人之證言（見偵字第四七五八號卷第八頁背面、聲字第八○七號卷）於不採，
遽為有利於被告等人之認定，自非適法。貳、原判決復謂：清水鎮公所固曾於七十八年四月七日以七八清鎮建字第○三九五○號函，以大甲溪下游之繼續疏浚工程業已委由鼎隆公司辦理為由，而駁回華欣及晨鐘公司承包該項工程之申請，然因該函係由承辦人員黃銘煜擬稿，秘書李幹代為決行，被告丙○○並未批示該項公文，亦未承辦該項業務，因認不能責令被告丙○○擔負登載不實公文書及圖利鼎隆公司之罪刑（見原判決理由七）。然依卷附之清水鎮公所與鼎隆公司訂立之第二期疏浚工程契約書（影本，附於聲字第八○七號卷第二十五至三十一頁）觀之，其簽約日期係在七十八年九月二十六日。如果無訛，而其第一期疏浚工程原應於七十七年十二月三十一日屆滿，已如前述，則清水鎮公所於七十八年四月七日函復華欣公司及晨鐘公司時，鼎隆公司並未取得該工程之繼續疏浚權利。又依卷內資料，被告丙○○及證人即上開公文之承辦人黃銘煜，於台中縣調查站訊問時均供稱該公文之內容，係由丙○○指示黃銘煜製作等語（見偵字第四七八五號卷第九十九頁、偵字第五三六八號卷第八十七頁背面）。原判決就上開不利於被告丙○○之證據均未審酌，亦未說明其何以不足採取，即為有利於被告丙○○之判決，難謂無判決理由不備之違法。叁、原判決又以被告乙○○、甲○○所經營之鼎隆公司在清水鎮○○段大甲溪河床有一河川私有地，經台中縣政府核准其在七十六年至七十九年七月一日在該二公頃三公畝地採集砂石，有台中縣政府土石採取許可證可稽（影本，附於上訴卷第三五八頁），因認被告乙○○、甲○○在七十八年一月至同年九月間（即上開第一期疏浚工程工期屆滿後，第二期疏浚工程工期開始前），在大甲溪採集砂石係經政府核准，不能謂為不法（見原判決理由第五至十行）。然查被告乙○○於台中縣調查站曾供稱：鼎隆公司經核准採集砂石之該二‧三五公頃採石區，因面積不足，且距鼎隆公司加工場較遠，不敷成本，故該公司實際上並未在該址採集砂石，而係逕自在大甲溪橋下游二千公尺左右採石；七十八年一月一日至七十八年九月三十日該段期間亦然等語（見偵字第四七五八號卷第七頁、第九頁），證人趙明訓、王隆才、王意、王西池、王錫堃、王良彩、王章、王壽等人於台中縣調查站亦為不利於被告乙○○、甲○○等人之供述（見聲字第八○七號卷），原判決置被告乙○○及證人趙明訓等人之各該陳述於不論，且就鼎隆公司經核准之採石區究竟坐落何處﹖該區有無實際進行採石﹖凡此與被告乙○○、甲○○於上開期間之採集砂石是否為竊盜，有重要關聯之事項均未調查說明，併有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。被告丙○○、乙○○涉嫌收受賄賂、行賄部分，依公訴意旨係認與前述圖利部分有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，亦應一併撤銷發回。末按，關於被告乙○○、甲○○涉嫌結夥三人以上竊盜部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
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