臺灣南投地方法院刑事判決 96年度訴字第641號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
上列被告因竊佔案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十五年度
偵字第一四七○號），本院認為應適用通常程序審理，判決如下
：
主 文
丙○○在國有林區內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，未遂，處有期徒刑柒月；減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○無罪。
事 實
一、緣國立臺灣大學農學院實驗林管理處（以下簡稱為臺大林管 處）所管理之臺大實驗林三十林班六十九之七林班地（位於 南投縣信義鄉轄區內），已於八十六年間經行政院核定，並 經臺灣省政府公告列入水土保持法第三條第三款所稱山坡地 範圍，於該山坡地內從事墾殖、占用之行為，應先經主管機 關同意。丙○○明知其並未獲得主管機關即臺大林管理處之 同意，竟意圖為自己不法之利益，於民國九十五年二月十九 日八時三十分起，僱請不知情之乙○○駕駛挖土機，於上開 臺大實驗林三十林班六十九之七林班地內，擅自挖掘杉木樹 頭三棵及土地上之石頭，並將土地整平，因此墾殖、佔用三 十平方公尺之土地；嗣為負責管理該林班地之臺大林管處管 理員甲○○發現報警，於同日九時三十分許為警當場查獲， 並扣得乙○○所有之前揭挖土機一部，惟並未致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）系爭林班地為臺大林管理處所管理之國有林地，且位於南 投縣信義鄉轄區內一節，業據證人甲○○於本院審理時證 述明確（見本院卷第五三頁）。而南投縣信義鄉全鄉前經 臺灣省政府依水土保持法第三條第三款規定，報奉行政院 於八十六年七月三十一日以臺八十六農三○八二四號函核 定，復經臺灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字 第一六八八六七號公告列為水土保持法所稱之山坡地範圍
，亦有南投縣政府九十六年七月四日府水管字第○九六○ 一二五○七四○號函及所附臺灣省山坡地範圍地段明細表 一份附卷可佐（見本院卷第二一至二六頁）。是系爭林班 地屬於水土保持法所明定之山坡地，堪以認定。（二）被告丙○○並未獲得主管機關即臺大林管理處之同意，於 九十五年二月十九日八時三十分起至同日九時三十許止， 僱請被告乙○○駕駛挖土機，於系爭林班地內，挖掘樹頭 及石頭，並將土地整平，其後被告丙○○又於同年四、五 月間在系爭林班地上種植玉米、胡瓜等作物等情，業據被 告丙○○供承在卷。另被告丙○○未經臺大林管理處之同 意，由被告乙○○駕駛挖土機，於系爭林班地內，擅自挖 掘已死亡之杉木樹頭三棵，挖掘之後將該等樹棄置旁邊， 並將土地整平，因此開挖、佔用三十平方公尺之土地，嗣 經甲○○發現報警而當場查獲，並扣得乙○○所駕駛之挖 土機一部等情，亦經證人甲○○於本院審理時證述甚詳（ 見本院卷第五二至五六頁），復有扣押物品責付保管單、 森林災害報告表、系爭林班地位置圖各一份、現場照片十 張（以上見警卷）及系爭林班地遭人開挖地點空照圖、勘 驗筆錄各一份（見偵卷第十七、二六至二八頁）等附卷可 佐。又被告丙○○開挖、佔用上開系爭林班地，僅將土地 整平，並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施之結果一節，亦據甲○○於本院審理時證述明確。（三）綜上各情，被告丙○○犯行堪以認定，應依法論科。二、對於被告丙○○辯解之判斷：
被告丙○○辯稱：伊養父黃仁曾向臺大林管處承租臺大實驗 林三十林班三六八、三七八地號等二筆土地，現由伊在使用 該等土地，伊不知道伊墾殖範圍已經超過伊所承租土地的範 圍云云。惟查：⑴臺大實驗林三十林班三六八、三七八地號 等二筆土地並不是在被告所開挖、占用之前揭土地旁邊，僅 係在附近，離被告所開挖、占用之前揭土地有一段距離等情 ，有警卷所附之地籍圖在卷可佐，足見上開土地並未與本案 被告墾殖、占用之土地相鄰。即被告丙○○養父黃仁前向臺 大林管處承租而現由被告丙○○使用之該臺大實驗林三十林 班三六八、三七八地號等二筆土地，並未與被告所開挖、占 用之前揭土地相鄰為界，被告丙○○自無因不知二者界限所 在，乃非因故意踰越土地界限之情形。⑵被告丙○○於本院 審理時已自承：「我知道該地是臺大實驗林的土地，我也知 道我無權在該地種植使用，因我是甘苦人所以想說利用該土 地種點東西自己食用。」等語（見本院卷第六五頁）。綜言 之，足證前揭被告辯解，顯係事後卸責之詞，並不足採。
三、論罪科刑之理由：
（一）查被告丙○○係未經主管機關許可，在經依水土保持法之 規定公告為山坡地之國有林地上懇殖、佔用土地，惟並未 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。 按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人 山坡地內擅自懇殖或設置工作物罪，與森林法第五十一條 第一項之於他人森林內，擅自墾植或設置工作物罪，均為 刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，且山坡地保 育利用條例第三十四條第一項又為森林法第五十一條第一 項之特別規定（最高法院八十六年臺上字第二九一九號判 決參照）。次按山坡地保育利用條例係六十五年四月二十 九日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施 範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地 」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、 海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政 府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山 坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪 雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度， 積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本 功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於 八十三年五月二十七日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍， 於第八條第一項第五款明定山坡地之開發及堆積土石等處 理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土 保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第 三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地， 及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保 育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一 百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請 行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育 利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項 規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用 其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間 及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特 別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件 ，自應優先適用水土保持法。（最高法院九十三年度臺上 字第三三八○號判決參照）。故依法規競合之特別法應優 先普通法適用原則，以水土保持法第三十二條之規定，應 最優先適用。另水土保持法第三十二條第一項在公有或私
人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪 ，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬 同條第四項未遂犯處罰之範疇。（最高法院九十年度臺上 字第五八二一號判決參照）。故核被告丙○○所為，係犯 水土保持法第三十二條第四項、第一項在國有林區內未經 同意擅自墾殖、占用，致生水土流失或毀損水土保持之處 理與維護設施，未遂罪。
（二）檢察官認被告丙○○係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪 ，尚有未洽，惟與上開論罪之罪名二者具有基本社會事實 同一性，是本院自應予以審理，並變更起訴法條。（三）被告丙○○利用已成年不知情之共同被告乙○○為本件犯 行，係間接正犯。
（四）按刑法業於九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日 公布，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條 第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律。」，茲核，被告丙○○犯罪時，刑法第四十一條 第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有 困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」， 又被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，按九十五年七 月一日修正公布施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規 定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日， 因此本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百 元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟自九十五年七 月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定： 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、 二千元或三千元折算一日，易科罰金」，茲比較修正前後 之易科罰金折算標準結果，以九十五年七月一日修正公布 施行前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條規定）較 有利於被告丙○○，則依修正施行後刑法第二條第一項前 段之規定，本案應適用被告丙○○行為時之舊法。又按被 告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾， 或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成 要件之變更，或刑法文字內容雖有修正，但行為人無論適
用新法或舊法，其結果均相同，並無有利或不利於行為人 之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法 ，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（參 照最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決 議及九十六年度臺上字第五○四○號判決意旨）。查刑法 第二十五條、第二十六條未遂犯之規定，就刑法第二十五 條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未 遂犯」之規定並未修正，而同條第二項於九十四年一月七 日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「未遂犯之 處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯 之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之 」，另刑法第二十六條修正前為：「未遂犯之處罰，得按 既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無 危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發 生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修 正為不罰以外，僅二條文條項之移列，上開修正內容無涉 罪刑實質內容之變更，而無新舊法比較適用之問題，應依 一般法律適用原則，適用裁判時即修正後刑法第二十五條 第二項之規定減輕其刑。本案被告丙○○在國有林區內未 經同意擅自墾殖、占用，惟未致生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施，為未遂犯，爰依修正後刑法第二十 五條第二項之規定減輕其刑。
（五）爰審酌被告丙○○：素行良好，未曾受刑罰之宣告（參照 卷附之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄 表等）；明知其並未獲得主管機關即臺大林管理處之同意 ，竟意圖為自己不法之利益，僱請不知情之被告乙○○駕 駛挖土機，於系爭林班地墾殖、占用國有土地，以種植作 物，其犯罪之動機、目的、手段，所墾殖、占用國有土地 之面積及其他危害情形；於本案事證已極為明確之情形下 ，仍飾詞否認犯行，犯罪後態度不佳，且足證其並無悔改 之意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）被告丙○○為上開犯行之時間係在九十六年四月二十四日 以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項 第三款之規定相符，且非同條例第三條不予減刑之範圍， 合於減刑條件，自應依該規定減輕其宣告刑二分之一，並 依修正前刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算 標準。
四、有關是否沒收部分：
（一）被告丙○○所種植的玉米、胡瓜等作物，現已不存在一節 ，業據證人甲○○於本院審理時證述明確，即本件之墾殖
物業已滅失，故不依水土保持法第三十二條第五項規定宣 告沒收。
（二）按水土保持法第三十二條第五項係規定：「犯本條之罪者 ，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」 ，則適用該條項宣告沒收者，應以行為人係犯水土保持法 第三十二條之罪為限（參照最高法院九十三年度臺上字第 三二三號判決），即係採相對義務沒收之規定。又該條項 並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是上開墾 植物、工作物、施工材料及所使用之機具，仍應適用刑法 第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予 沒收 (同旨趣參見最高法院九十三年度臺上字第二八二五 、二七五一號判決）。被告丙○○係利用不知情之挖土機 司機即被告乙○○為上開犯行，業如前述，該挖土機係被 告乙○○所有，並非被告丙○○所有之物，亦經被告乙○ ○供明在卷，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另認為：被告丙○○意圖為自己不法之所有而基於 竊佔之犯意，於前述時間、地點，僱用知情而有犯意聯絡之 乙○○駕駛挖土機，擅自開挖系爭林班地三十平方公尺後， 在上栽植玉米、胡瓜等短期作物而竊佔該等土地得逞。因認 被告乙○○涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌等語。二、訊據被告乙○○堅決否認有公訴意旨所指之竊佔犯行，並辯 稱：丙○○並沒有告訴伊該土地是臺大實驗林的土地，伊也 不知道該處是國有土地等語。經查：
（一）丙○○於本院審理時以證人身分證稱：九十五年二月十九 日被查獲於臺大實驗林地整地，當時乙○○有在場，伊拜 託乙○○用挖土機幫伊把倒下的樹頭挖掉，並將石頭整理 好，乙○○只有在當天上午八點半左右開始施作整理，後 來在當天九點三十分就被查獲了；伊是在當天早上七、八 時許拜託乙○○幫伊整地，伊跟乙○○說七二水災有些樹 頭倒在伊的土地上，拜託乙○○除去樹頭並整平土地，乙 ○○不知道所挖掘樹頭及整地所在是佔用臺大實驗林土地 ；伊有說要補貼乙○○油錢，但後來被查獲，所以沒有給 乙○○錢等語（見本院卷第五七、五八頁）。依丙○○前 揭證詞，被告乙○○並不知道被告丙○○委託其駕駛挖土 機除去樹頭並整平土地之所在土是佔用臺大實驗林之土地 。
（二）如前所述，在被告丙○○所開挖、占用之前揭土地附近， 尚有由被告丙○○使用之該臺大實驗林三十林班三六八、 三七八地號等二筆土地，是依此客觀情狀，就被告乙○○
之立場而言，亦難以判斷被告丙○○委託其駕駛挖土機除 去樹頭並整平土地之所在土地是否確為被告丙○○所有權 管理使用之土地。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文 。綜上所述，本件依相關證據所示，並無積極證據足以證 明被告乙○○對於本件犯行，與被告丙○○間具有犯意聯 絡，此外，復無其他積極證據足以證明被告乙○○有公訴 人所指之該犯行，依照前揭刑事訴訟法之規定，自應諭知 被告乙○○無罪之判決。
參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但 書第三款、第四款、第二百九十九條第一項前段、第三百條 、第三百零一條第一項。
二、水土保持法第三十二條第四項、第一項。
三、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十五條，九十 五年七月一日修正公布施行前之刑法第十一條前段、第四十 一條第一項前段。
四、九十五年七月一日修正公布施行前之罰金罰鍰提高標準條例 第二條。
五、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條。六、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七 條、第九條。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日 刑事第四庭審判長法 官 高 思 大
法 官 林 美 玲
法 官 孫 于 淦
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日 書記官
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條第四項、第一項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六
個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。