臺灣南投地方法院刑事判決 96年度易字第61號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
辛○○
上 一 人
選任辯護人 羅豐胤律師
洪明儒律師
被 告 丙○○
選任辯護人 朱文財律師
被 告 甲○○
乙○○
子○○
己○○
上 一 人
選任辯護人 宋永祥律師
董怡君律師
被 告 戌○○原名劉忠義
丑○○
亥○○
宇○○原名戴鈴懿
癸○○
辰○○
丁○○
地○○
巳○○
午○○原名黃進裕
未○○
酉○○
宙○○
寅○○
申○○
天○○
壬○○
上列被告等因賭博等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字
第三二八四、三四九七、五三九四號），本院判決如下：
主 文
辛○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○、甲○○、乙○○、子○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，各減為拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案新臺幣仟元樣品鈔貳佰零肆張、空白會員資料卡貳拾叁張、機臺保留資料陸張、開分紀錄表肆張、會員基本資料卡壹張及現金新臺幣貳拾萬捌仟柒佰陸拾元均沒收。
庚○○、癸○○、丁○○、辰○○、地○○、巳○○、午○○、未○○、酉○○、宙○○、寅○○、申○○、天○○、壬○○均無罪。
事 實
一、庚○○（另為無罪諭知，詳後述）係位於南投縣埔里鎮○○ 街一三О號一樓「全遊電子遊藝場」營利事業登記之名義負 責人，但並未實際參與經營；辛○○明知未依電子遊戲場業 管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業 ，仍自民國九十五年三月間起，以每月固定新臺幣（下同） 九萬元及營業獲利若干比例之代價（起訴書誤載為每年九萬 元），向庚○○承租全遊電子遊藝場之店面及庚○○所有擺 設於店內如附表所示之電子遊戲機具，並自斯時起陸續僱用 同有犯意聯絡之丙○○、甲○○、乙○○、子○○、己○○ 、戌○○（原名劉忠義）、郭碧瑩（任職時已滿十八歲）、 亥○○、宇○○（原名戴玲懿）等人擔任開分員或服務員之 工作，而經營電子遊戲場業供不特定顧客把玩電子遊戲機具 。嗣渠等繼續經營至九十五年七月二十六日二十三時許，經 南投憲兵隊、南投縣政府警察局埔里分局至上址當場查獲， 並扣得庚○○所有之上開電子機具及辛○○所有供經營電子 遊戲場所用置放於店內櫃臺抽屜內之千元樣品鈔二百零四張 （起訴書誤載為二百零三張）、現金面額一千元之鈔票五張 、面額五百元之鈔票一張、面額一百元之鈔票十二張、五十 元硬幣三枚（起訴書漏列該五十元硬幣）、十元硬幣一枚（ 合計六千八百六十元）、空白會員資料卡二十三張、機臺保 留資料六張、開分紀錄表四張、會員基本資料卡一張、及分 別自店員丙○○、己○○身上所扣得營業預備金四千一百元 、三萬二千八百元暨在店員甲○○負責之吧臺下方所扣得營 業所得十六萬五千元等物。
二、案經南投憲兵隊移送、南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣 南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、經查上開「全遊電子遊藝場」係由被告辛○○自九十五年三 月間起至同年七月二十六日二十三時許被查獲時止所經營， 並陸續僱用被告丙○○、甲○○、乙○○、子○○、己○○ 、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○等人在上址擔任服務員 或開分員等情，均據被告辛○○、丙○○、甲○○、乙○○ 、子○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○於本 院供承不諱，互核相符；又址設於南投縣南投縣埔里鎮○○ 街一三О號一樓「全遊電子遊藝場」之營利事業登記負責人 為庚○○，但並未實際參與經營，而係自九十五年三月間起 至同年七月二十六日二十三時許止被查獲為止期間，由被告 辛○○實際經營該電子遊戲場，除僱用上述被告丙○○等多 名員工外，並在其內擺置如附表所示電子遊戲機具等情，已 為被告辛○○於本院所坦認，並據共同被告庚○○在本院供 述在卷，復有南投縣政府九十六年四月二日府建工字第О九 六ОО四О五七一О號函暨所附該遊戲場營利事業登記證及 相關申請資料、南投憲兵隊扣押物品（清冊）目錄表、南投 憲兵隊偵查全遊賓果西餐廳現場圖各一份及現場照片四幀在 卷可證，且有如附表所示之電子遊戲機具、千元樣品鈔二百 零四張、現金面額一千元之鈔票五張、面額五百元之鈔票一 張、面額一百元之鈔票十二張、五十元硬幣三枚、十元硬幣 一枚、空白會員資料卡二十三張、機臺保留資料六張、開分 紀錄表四張、會員基本資料卡一張、應徵資料九張、教戰守 則二張、監視錄影帶十一捲（起訴書誤載為一捲）、員工打 卡名單一張，及分別自店員丙○○、己○○身上起出之營業 預備金四千一百元、三萬二千八百元暨在店員甲○○所負責 吧臺下方起出之營業所得十六萬五千元等物扣案可佐，堪認 屬實。
二、被告辛○○固以上開電子遊藝場係與庚○○合夥而非向其承 租云云置辯，並提出合夥契約書一份在卷為證。然稱合夥者 ，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百 六十七條第一項定有明文。經查「全遊電子遊藝場」係登記 為獨資而非合夥乙情，有前揭營利事業登記證一紙在卷可參 ，核與被告辛○○與共同被告庚○○於本院審理時所一致供 稱辛○○並未出資等語相符，而共同被告庚○○並進而供稱 ：無論有無盈餘，辛○○每月基本均需固定支付伊九萬元等 語，顯然共同被告庚○○所收取的乃是被告辛○○所支付之 固定收益，要非取決於合夥事業經營良窳來作為分配利潤或 承擔損失之依循；再參諸雙方所書寫之合夥契約書內容，不 惟就合夥雙方出資比例、權利義務歸屬及合夥日期等重要細 節均略而不論外，卻僅記載若有不法情事，一概由當事人（
指辛○○）自行負責等語以觀，足見被告辛○○所辯為合夥 經營顯非可取，堪認共同被告庚○○確有將「全遊電子遊藝 場」出租予被告辛○○之情，而被告辛○○確屬上開電子遊 藝場之實際負責人無訛。
三、被告辛○○「本人」從未依電子遊戲場業管理條例辦理營利 事業登記，即承租經營「全遊電子遊藝場」，顯已違反電子 遊戲場業管理條例第十五條：「未依本條例規定辦理營利事 業登記者，不得經營電子遊戲場業。」之規定。雖被告辛○ ○、丙○○之選任辯護人復均辯稱：本件經營之電子遊戲場 有合法辦理營利事業登記，縱使承租經營亦屬合法，僅構成 違反行政罰云云，然查：㈠依電子遊戲場業管理條例第十五 條文義釋之，該條所規範之行為主體，乃實際經營電子遊戲 場業之人，易言之，只要實際經營者本身未曾依該條例辦理 營利事業登記即屬構成，而與「遊戲場業」本身曾否依規定 取得營利事業登記無涉，縱使電子遊戲場業曾依規定取得營 利事業登記，僅申請登記之人予以「經營」時始不受是項處 罰而已。㈡又循立法歷史解釋，八十八年立法院第四屆第二 會期第十七次會議二讀審查電子遊戲場業管理條例討論現行 條例第十五條時，行政院所陳立法理由即為：「為健全電子 遊藝場之營業秩序，明定『任何人』未依本條例規定辦理營 利事業登記者，不得經營電子遊藝場業。」（立法院公報第 八十九卷第九期第三十三頁），又行政院於該條例二讀時亦 稱：「明定電子遊藝場業如有自行停止營業或復業時，應向 主管機關申報，以掌握其營業狀態。．．業者於有解散或終 止營業時，應申報並繳還營業級別證。．．對於無照業者， ．．採從重處罰。」，沈立法委員智慧亦稱：「為促進業者 健全營業，防止不法業者藉停業、歇業從事機具改造或其他 不法活動，故規定自行停業、歇業之業者向主管機關申報之 義務。」周立法委員荃稱：「於本條規定級別證之繳還義務 ，以避免為不肖業者濫用。」（前開公報同卷期第三十九頁 ），自該條例立法過程觀之，立法者除有意對經營者資格從 嚴解釋外，合法業者遇有停業或歇業情形時更應向主管機關 申報並繳還證照，以防範不法業者藉機規避該條例規定，同 條例第十五條立法意旨顯然有意禁止私相授受證照之情形。 ㈢再從規範目的論之，該條例係因電子遊戲場業之管理攸關 社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，始特別制 定法律規範電子遊戲場業之營利事業登記，舉凡主管機關特 許、經營地點選擇、營業時間及方式、機台型式、負責人消 極資格、投保公共意外責任保險等等事項均有嚴密規範，與 一般營利事業登記未多所限制之立法迥異。而未依電子遊戲
場業管理條例辦理營利事業登記者，主管機關因無從監督其 經營良窳，故於同條例第二十二條設有刑事處罰，藉由刑事 制裁之威嚇確保上開監督及特許制度得以運作無隙。是在已 申領執照之負責人將經營權讓渡與他人之情形，因名義負責 人實際上並無營業行為，對於遊戲場之經營乏其控制能力， 行政機關無法藉由該條例所定程序篩選實際負責人背景及責 令實際負責人監督場所營業內容，此種規避條例目的之舉止 顯與無照營業無異，自在該條例第十五條、第二十二條禁止 範圍之內。㈣再自體系言之，電子遊戲場業管理條例關於負 責人並無任何變更登記之規定，該條例第十一條僅就營業級 別、機具類別、營業場所管理人、營業場所地址等設有變更 登記之規定，相較於此，營利事業登記規則第八條對於負責 人、營利事業地址、營業種類等均有變更登記之規定。電子 遊戲場業管理條例及營利事業登記規則均對地址變更登記有 所規範，但電子遊戲場業管理條例卻獨漏負責人變更登記之 情形，基於下列理由，應係立法者有意禁止負責人變更，始 未作規定：負責人相較於地址而言，對於電子遊戲場業之 管理更為重大，負責人消極資格要求相當嚴格，負責人更有 使營業場所合於該條例規定之種種義務，但地址除學校醫院 一定距離內，並無其他特殊限制，前者既然對於該條例規範 目的達成之重要性遠大於後者，舉輕以明重，重者未予規定 ，顯然立法者認為不宜與地址變更之事項相提併論，則電子 遊戲場業管理條例未明文規定負責人變更登記，顯係立法者 有意禁止；另依電子遊戲場業管理條例第十八條、第十九 條，電子遊戲場業有停業、解散或歇業時，應向主管機關申 報及繳還相關特許證照，亦可佐證該條例有意禁止負責人變 更。在電子遊戲場業遇有停業、解散或歇業情形時，法律效 果係申報及繳還相關特許證照，申報及繳還相關特許證照後 ，因特許不復存在，自無再依原本證照繼續營業之可能。在 讓渡營業之情形，原有負責人已無繼續營業之事實，此舉與 停業、解散或歇業並無不同，原負責人自應申報及繳還相關 特許證照，使主管機關得以控握特許行業之經營過程。倘若 准許負責人變更，業者盡可以讓渡營業方式逃避上開申報及 繳還義務，主管機關嚴格監督把關之機制將形同具文。綜上 所陳，無論依文義、歷史、目的、體系解釋，電子遊戲場業 管理條例第十五條所謂「未依本條例規定辦理營利事業登記 者，不得經營電子遊戲場業。」之規定，所規範對象係指任 何未辦理營利事業登記之經營者本人，經營者縱自合法業者 取得經營權，在其本人未依電子遊戲場業管理條例辦理營利 事業登記之前，仍屬違反該條規定，應依同條例第二十二條
處罰。
四、綜上，被告辛○○暨其與被告丙○○之選任辯護人上揭所辯 ，均無可採。本件事證明確，被告辛○○、丙○○、甲○○ 、乙○○、子○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇 ○○共同違反電子遊戲場業管理條例犯行皆堪以認定，均應 予以論罪科刑。
五、論罪科刑之理由：
㈠按刑法固業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七 月一日起施行，而特別刑法部分，依修正前後之刑法第十一 條規定，仍有刑法總則之適用。然違反電子遊戲場業管理條 例經營電子遊戲場業本質上係屬犯罪行為繼續之繼續犯，本 件被告辛○○、丙○○、甲○○、乙○○、子○○、己○○ 、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○等人共同違法經營電子 遊戲場業之時間既然繼續至九十五年七月二十六日刑法修正 施行後始為警查獲，即應逕行適用新刑法，而無新舊刑法比 較之問題，先予敘明。
㈡核被告辛○○、丙○○、甲○○、乙○○、子○○、己○○ 、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○所為，均係違反電子遊 戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記 者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同法第二十二條規 定處罰。而被告辛○○等十人就上開犯行顯有犯意聯絡與行 為分擔，應俱屬共同正犯。又渠等雖違反電子遊戲場業管理 條例擺設如前所述之多臺電子遊戲機具，惟因本罪性質上另 屬集合犯，法律上擬制為一罪，學理上則認屬實質上一罪， 尚無想像競合犯之問題，再予敘明。
㈢爰審酌：⑴被告辛○○違法擺設之電子遊戲機具數量多達數 十臺之譜，經營規模非小；⑵被告丙○○、甲○○、乙○○ 、子○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○皆為 受僱人，均未能慎選職業，以致犯有違反電子遊戲場業管理 條例之罪；⑶違法擺設之電子遊戲機具時間約僅五月之久； ⑷犯後均坦承部分客觀事實等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六日 起施行，查本件被告辛○○、丙○○、甲○○、乙○○、子 ○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○之犯罪終 了時間均為九十五年七月二十六日二十三時許，均係在九十 六年四月二十四日以前，且其等所犯之罪均無上開條例第三 條所示不予減刑之情形，爰均依該條例第二條第一項第三款 、第七條規定，各將宣告刑減為二分之一，並均諭知易科罰 金之折算標準。
㈤扣案之千元樣品鈔二百零四張、現金面額一千元之鈔票五張 、面額五百元之鈔票一張、面額一百元之鈔票十二張、五十 元硬幣三枚、十元硬幣一枚（共計六千八百六十元）、空白 會員資料卡二十三張、會員基本資料卡一張等物，均為被告 辛○○所有並供違法經營本件電子遊戲場所用之物，已據被 告辛○○於本院陳明在卷；而分別自被告丙○○、己○○身 上所扣得之現金四千一百元、三萬二千八百元皆屬經營「全 遊電子遊戲場」之營業預備金，已據其二人於偵查中分別供 述明確（參見九十五年度他字第二四三號偵查卷第一五六頁 至第一六О頁、第一三九頁至第一四О頁）；雖被告己○○ 事後於本院翻異前詞，改稱該三萬二千八百元現金係伊所有 欲加盟小攤販之簽約金云云，顯無可採。再自被告甲○○所 負責吧台下方所扣得之現金十六萬五千元，綜依該現金所扣 得位置及本案經營電子遊藝場之規模與每日來店顧客人數以 觀，應可推斷為屬該電子遊藝場之營業所得無誤；縱被告甲 ○○一再陳稱該款項係伊向其弟所借得之購車款等語，然被 告甲○○於偵查中自承與其弟二人係同住在南投縣埔里鎮○ ○○路一五六號處，平日連繫極為方便，衡之情理，倘被告 甲○○真有購車借款之需，大可於訂購後交車前時，再行前 往營業處交付車款或至銀行提領匯款，焉有在所稱尚未決定 購買何類車輛及車價未究明之際，即先冒然於身上借得十六 萬五千元現款並進而攜至上班地點藏放，顯然有悖一般常情 ，所述亦難採信。是而上開三筆現金應均屬被告辛○○所有 ，與前述扣案之千元樣品鈔二百零四張、現金六千八百六十 元、空白會員資料卡二十三張、會員基本資料卡一張等物， 應分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定均予以 宣告沒收之。又扣案如附表所示之電子遊戲機具，為同案被 告庚○○所有而出租予被告辛○○經營電子遊藝場所用之物 ，與另扣案之應徵資料九張、教戰守則二張、監視錄影帶十 一捲、員工打卡名單一張等物，經核尚非主要供上開違反電 子遊戲場業管理條例所用之物，本院自不均為沒收之諭知， 附此敘明。
貳、無罪及不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○係位於南投縣埔里鎮○○街一三 О號一樓「全遊電子遊藝場」之名義負責人，但並未實際參 與經營；被告辛○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦 理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，仍自九十五年 三月間起，以每月固定九萬元及獲利若干比例之代價，向被 告庚○○承租「全遊電子遊藝場」之店面及如附表所示之電 子遊戲機具，而經營電子遊戲場業，並僱用被告丙○○、甲
○○、乙○○、子○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○ 、宇○○等人為開分員或服務員。詎渠等竟在上開公眾得出 入之電子遊藝場內，以上開電子遊戲機具為工具，由顧客向 店員要求開分後，以押注之方法把玩機臺，如押中可得倍數 不等之分數，如未押中，則顧客所押之分數，由機臺沒入， 遊戲結束若有分數剩餘，顧客除可繼續把玩至分數歸零外， 如不欲繼續把玩，亦可向開分員要求依該機臺開分比例兌換 現金，而以此方式與不特定之顧客賭博財物。適有被告癸○ ○基於賭博之犯意，先後於九十五年六月間某日及同年七月 間某日，在上址把玩店內俗稱「七ＰＫ」之保齡球電子遊戲 機臺，以押注之方式把玩，嗣分別剩餘二ОО分及六ОО分 ，即向開分員換回二百元及六百元之現金。嗣於九十五年七 月二十六日二十三時許，經南投憲兵隊、南投縣政府警察局 埔里分局至上址當場查獲，現場並有被告癸○○、辰○○、 丁○○、地○○、巳○○、午○○（原名黃進裕）、未○○ 、酉○○、宙○○、寅○○、申○○、天○○、壬○○等人 在該處把玩前開電子遊戲機具。因認被告庚○○係犯刑法第 二百六十六條第一項之普通賭博、同法第二百六十八條之圖 利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌；被告癸○○、丁○○、 辰○○、地○○、巳○○、午○○、未○○、酉○○、宙○ ○、寅○○、申○○、天○○、壬○○所為，係各犯刑法第 二百六十六條第一項之普通賭博罪嫌；另被告辛○○、丙○ ○、甲○○、乙○○、子○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、 亥○○、宇○○則均另犯刑法第二百六十六條第一項之普通 賭博、同法第二百六十八條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博 等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認 定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一О五號判例參照 ）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六 號判例參照）。再刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年 二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年 台上字第一二八號判例參照）。
三、證據能力部分：
㈠秘密證人Ａ男於偵查中之訊問筆錄部分：按證人、鑑定人由 審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之 ；證人、鑑定人如係當事人聲請傳喚者，先由該當事人或辯 護人詰問，次由他造之當事人或辯護人詰問，再次由聲請傳 喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以關於因他造詰問所發見 之事項為限，九十一年二月八日修正公布，並於同年月十日 生效之刑事訴訟法第一百六十六條定有明文。又按因發見真 實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲 請，命與證人對質，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦定 有明文，上開規定乃在保障被告之訴訟權。又依最高法院之 見解，固認為刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種 類並未設有限制，證人在警局及檢察官前之陳述，雖未依法 具結，然記載該陳述之筆錄，只須依法踐行調查證據之程序 ，則該筆錄之內容亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非 刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形，至其 證明力如何，則由法院自由判斷（最高法院七十二年台上字 第一二О三號判例意旨參照），是故，依此見解，本件秘密 證人經檢察官訊問之筆錄，固得以「文書」視之。但是，「 文書」之證據調查程序，亦須向被告宣讀或告以要旨，方得 謂經過合法調查（刑事訴訟法第一百六十五條第一項參照） 。又秘密證人如以代號表示身分，並將真實姓名彌封保密， 則於上開秘密證人筆錄之證據調查程序中，被告將因此無從 得知秘密證人之身分，而不能從證人之身分等各種條件，就 證人證言之可信度等加以檢視、彈劾。因此，若以將秘密證 人之真實姓名等資料另加以保密之方法為之，則所謂向被告 「宣讀或告以要旨」之調查證據程序，當不具有任何實質上 之意義，而與憲法第十六條訴訟基本權所保障被告之防禦權 有違。次按「證人保護法」第十一條第一項至第三項規定： 「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓 名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之 ，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號 碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代 之。載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行
製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保密證人之身分者， 亦同。前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得 供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人 」，又依同法第三條規定：「依本法保護之證人，以願在檢 察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或 流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限」，再依同法第 十一條第四項規定：「對依本法有保密身分必要之證人，於 偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳達 或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦 同」，故縱使符合證人保護法第二條規定而適用同法第十一 條規定得將秘密證人姓名保密之案件，亦必須以秘密證人願 意在檢察官或法院審理中到場作證，並依法接受對質及詰問 之人為限。上開立法意旨揭示，縱使有以將秘密證人名字保 密之必要，仍必須保障被告請求詰問證人及與證人對質之訴 訟權。本件公訴人起訴被告等所犯之罪名分別係刑法第二百 六十六條第一項之普通賭博罪、同法第二百六十八條之圖利 供給賭博場所、聚眾賭博罪，均不符證人保護法第二條規定 ，自無證人保護法上開規定之適用。從而公訴人將本件秘密 證人以代號Ａ男表示身分，則本院於上開秘密證人筆錄之證 據調查程序中，被告等並無從得知秘密證人之身分，亦不能 從證人之身分等各種條件，就證人證言之可信度等加以檢視 、彈劾。因此，若以將秘密證人之真實姓名、年籍資料以保 密之方法為之，則所謂向被告「宣讀或告以要旨」之調查證 據程序，當不具有任何實質上之意義，而與憲法第十六條訴 訟基本權所保障被告之防禦權有違。再者，秘密證人Ａ男於 為上開筆錄內容之證言時，並未預料其姓名將於審判庭上加 以公開，以本件上揭秘密證人於秘密作證時要求保密之態度 ，若證人得知此其姓名可能會公開，則可能不欲作證，或對 其證詞將有所保留，是以，本院如貫徹被告訴訟權之保障， 擅自將證人之姓名公開，進行上開文書之證據調查程序，亦 如同係以不正方法訊問證人，而為法所不許，其理自明。綜 上所述，本件公訴人所引用秘密證人Ａ男筆錄，既係「文書 」，然上開「文書」既無法在審判期日進行符合被告訴訟權 保障之證據調查程序，即無證據能力。從而本件秘密證人Ａ 男於偵查中之訊問筆錄，不得作為認定本件被告等上開犯罪 之證據。
㈡被告癸○○於南投憲兵隊製作筆錄部分：被告癸○○於本院 審理時抗辯其於南投憲兵隊所為之陳述非出於其任意性，惟 經本院傳訊當時製作筆錄之憲兵隊員卯○○、戊○○庭均結 證稱無強暴脅迫之情事，且經本院當庭勘驗被告癸○○於憲
兵隊製作筆錄之錄影帶，勘驗結果為：被告癸○○在製作筆 錄過程，無受不當方法或脅迫、強暴等方式製作筆錄，坐在 書桌前製作筆錄，神情並無異樣，並無其他不自然動作或肢 體行為（參見本院九十六年五月十五日準備程序筆錄），顯 見被告癸○○於南投憲兵隊所為之陳述乃出於其任意性無誤 ，惟公訴人就此部分既未列為證據，是其於憲兵隊所為之筆 錄對其他共同被告自亦無證據能力，合先敘明。四、公訴人認被告庚○○、辛○○、丙○○、甲○○、乙○○、 子○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○各係犯 刑法第二百六十六條第一項之普通賭博、同法第二百六十八 條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌；被告癸○○、丁 ○○、辰○○、地○○、巳○○、午○○、未○○、酉○○ 、宙○○、寅○○、申○○、天○○、壬○○所為，各係犯 刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪嫌，係以下列證據 及推論為據：
㈠證人即同案被告癸○○及秘密證人Ａ男於偵查中之證詞。 ㈡前揭扣案如附表所示之電子遊戲機具、現金千元樣品鈔二百 零四張、面額一千元之鈔票五張、面額五百元之鈔票一張、 面額一百元之鈔票十二張、五十元硬幣三枚、十元硬幣一枚 、空白會員資料卡二十三張、機臺保留資料六張、開分紀錄 表四張、會員基本資料卡一張、應徵資料九張、教戰守則二 張、監視錄影帶十一捲、員工打卡名單一張及自店員丙○○ 身上所扣得預備金四千一百元、自店員己○○身上所扣得預 備金三萬二千八百元、在店員甲○○所負責吧臺下方所扣得 十六萬五千元等物。
㈢又若該電子遊戲場並未涉及賭博情事，何須在店內張貼大型 海報，敬告顧客若遇警察臨檢須聲稱該店並無兌換現金之賭 博情事，若有違反，該店將會究責等語，且於該海報內一一 教導若遇警方臨檢時應如何應對，此舉反而益證該店確有賭 博情事。
五、經查：
㈠秘密證人Ａ男之於偵查中之證述並無證據能力，已詳如前述 ；而被告癸○○於檢察官偵訊時固證稱曾於九十五年六、七 月間有二次以分數兌換現金之情事，惟其證言如下：「（問 ：你之前曾經有將玩機臺的分數後來跟櫃檯換現金？）記得 換過二次，因為幾乎每次都輸，很少贏。（問：第一次是何 時？）七月初。（問：第一次你是拿多少錢去換分？）答： 我每次都是拿二百元開始，因為那一天我老婆找我，後來機 臺還剩六百分才去換錢，那天我共輸了一萬多元，所剩的六 百分去跟櫃檯換回六百元。（問：六百分是你贏的嗎？）不
是，是我二百元二百元去換，到最後機臺還剩六百分，但那 天口袋已經輸了一萬多。（問：另一次的換錢是何時？）大 約六月多的時候，也是一開始拿二百元開分，一直開到二千 多元，因為要趕著去送貨，二臺機臺各剩一百點，所以就洗 分，將二百分換回二百元。（問：這二百分是贏的嗎？）不 是。（問：店方有無告知哪種情況可兌換現金？如有限制？ 必須是開分沒有玩完的分數？）店內會廣播純娛樂，不可以 洗分，開分完就要玩完。」等語（參見九十五年度他字第二 四三號偵查卷第一一О頁至第一一九頁）；而於本院審理時 則證稱：「六百分跟二百分，都是之前玩完再開分的，剛好 電話來了，我就只有拜託店員讓我換回來，因為那是剛開而 已。」、「遊藝場不能兌換現金」等語（參見本院九十六年 十月十六日審判筆錄），互核被告癸○○於偵查及本院中均 有陳稱該電子遊藝場不得兌換現金等語，此情並與九十五年 七月二十六日遭查獲當日，在場製作筆錄之同案被告丁○○ 、辰○○、地○○、巳○○、午○○、未○○、酉○○、宙 ○○、寅○○、申○○、天○○、壬○○，及證人張東洲、 林春發、曾松豐所一致供述無聽聞賭博之情事相符。而被告 癸○○於偵查及審判中所述有兌換現金之原因固有出入，然 俱屬在明知不得以機具分數兌換現金之前提下，於特別狀況 發生時所要求店家退款之行為，尚與賭博輸贏換取現金之情 況有別。況其於偵查中所述七月份兌換現金之人乃本案共同 被告戌○○，然已為被告戌○○所當庭否認（參見同日審判 筆錄），是其證言是否真實可採，亦非無疑。故在前述眾多 現場之人均一致陳稱無賭博之情況下，要難單一以被告癸○ ○非屬明確之指證即遽認該電子遊藝場涉有賭博犯行。 ㈡至前揭扣案之電子遊戲機具、現金及其他物證等物，也僅能 證明被告辛○○、丙○○、甲○○、乙○○、子○○、己○ ○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○等人有涉犯違反電子 遊戲場業管理條例之罪責，縱使該教戰守則海報固載明：敬 告顧客若遇警察臨檢須聲稱該店並無兌換現金之賭博情事， 若有違反，該店將會究責等語，似易讓人有「此地無銀三百 銀」之不當聯想，惟在嚴格證據之法則下，倘若無其他積極 直接證據足以證明本案被告等人確均涉有賭博情事，尚不得 以此即遽以推論被告等人即有公訴人所指之賭博犯行。六、綜上所述，公訴人認被告庚○○、辛○○、丙○○、甲○○ 、乙○○、子○○、己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇 ○○各係犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博、同法第 二百六十八條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌；被告 癸○○、丁○○、辰○○、地○○、巳○○、午○○、未○
○、酉○○、宙○○、寅○○、申○○、天○○、壬○○所 為，各係犯刑法第二百六十六條第一項賭博之賭博罪嫌，俱 尚非可採。本院復查無其他積極證據足認被告等有何上揭犯 行，揆諸前開法條及判例意旨，本均應為無罪之諭知，惟公 訴人既認被告辛○○、丙○○、甲○○、乙○○、子○○、 己○○、戌○○、郭碧瑩、亥○○、宇○○所涉普通賭博、 圖利供給賭博場所、聚眾賭博等部分與前揭違反電子遊戲場 業管理條例之論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係（ 參見公訴檢察官九十六年四月三日之補充理由書四所載）， 渠等爰不另為無罪之諭知。本院則另就被告庚○○、癸○○ 、丁○○、辰○○、地○○、巳○○、午○○、未○○、酉 ○○、宙○○、寅○○、申○○、天○○、壬○○部分均為 無罪之宣告。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日