政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,96年度,169號
TPBA,96,訴,169,20071129,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度訴字第00169號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　育昇配電工程有限公司
代　表　人　甲○○
原　　　告　和本水電工程有限公司
代　表　人　乙○○
原　　　告　聖發興工程股份有限公司
代　表　人　丙○○
原　　　告　丁○○○○
代　表　人　戊　○
共同訴訟代理人　李漢鑫　律師
共同複代理人　　王盈智　律師
被　　　告　臺灣電力股份有限公司
代　表　人　己○○（董事長）
訴訟代理人　陳玫瑰　律師
　　　　　　陳君漢　律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員
會中華民國95年11月17日訴0000000 號、11月3 日訴0000000 號
、96年1 月12日訴0000000 號及2 月2 日訴0000000 號申訴審議
判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
㈠緣原告育昇配電工程有限公司（下稱原告育昇公司）參與 被告機關臺灣電力股份有限公司（下稱被告臺電公司）所 辦理「93年麥寮工區配電外線工程帶料發包」、「93年四 湖工區配電外線工程帶料發包」、「93年斗六工區配電外 線工程帶料發包」、「94年麥寮工區配電外線工程帶料發 包」、「94年四湖工區配電外線工程帶料發包」、「94 年斗六工區配電外線工程帶料發包」採購案，因被告認定 原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31 條第2 項規定，於民國（下同）95年3 月28日以電業字第 9503－1053號函向其追繳已發還之前述採購案之押標金共 計新臺幣（下同）3,900 萬元之處分，乃於95年4 月11日 向行政院公共工程委員會申請調解，經該會移請被告為異 議處理，復不服被告機關以95年7 月7 日電業字第 09506065081 號書函通知異議處理結果，提起申訴，亦遭



審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
㈡緣原告聖發興工程股份有限公司（下稱原告聖發興公司） 參與被告臺電公司所辦理「93年斗六工區配電外線工程帶 料發包」、「93年麥寮工區配電外線工程帶料發包」、「 93 年 四湖工區配電外線工程帶料發包」、「94年斗六工 區配電外線工程帶料發包」、「94年麥寮工區配電外線工 程帶料發包」採購案，因被告認定原告有影響採購公正之 違反法令行為，依政府採購法第31 條 第2 項規定，於95 年3 月28日以電業字第0000－0000號函向其追繳已發還之 前述採購案之押標金共計3,300 萬元之處分，乃於95年4 月7 日向行政院公共工程委員會申請調解，經該會移請被 告為異議處理，復不服被告機關以95年7 月6 日電業字第 09506065081 號書函通知異議處理結果，提起申訴，亦遭 審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
㈢緣原告和本水電工程有限公司（下稱原告和本公司）參與 被告臺電公司所辦理「93年斗六工區配電外線工程帶料發 包」、「93年麥寮工區配電外線工程帶料發包」、「93年 四湖工區配電外線工程帶料發包」、「94年斗六工區配電 外線工程帶料發包」、「94年麥寮工區配電外線工程帶料 發包」、「94年四湖工區配電外線工程帶料發包」採購案 ，因被告認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政 府採購法第31 條 第2 項規定，於95年3 月28日以電業字 第0000－0000號函向其追繳已發還之前述採購案之押標金 共計3,900 萬元之處分，乃於95年4 月7 日向行政院公共 工程委員會申請調解，經該會移請被告為異議處理，復不 服被告機關95年7 月7 日電業字第09506065081 號書函通 知異議處理結果，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本 院提起本件行政訴訟。
㈣緣原告丁○○○○（下稱原告景新水電）參與被告臺電公 司所辦理「94年度四湖工區配電外線工程帶料發包」、「 94年度斗六工區配電外線工程帶料發包」採購案，因被告 認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法 第31條第2 項規定，於95年3 月28日以電業字第9503 － 1056號函向其追繳已發還之前述採購案之押標金共計新臺 幣1,300 萬元之處分，乃向被告提出異議，復不服被告機 關以95年5 月17日電業字第09504009781 號書函通知異議 處理結果，遂提起申訴，惟遭審議判斷駁回，遂向本院提 起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
　㈠原告聲明求為判決：




⒈被告機關民國95年3 月28日對育昇配電工程有限公司以電 業字第9503－1053號函所為之追繳前發還之押標金新台幣 3,900 萬元之處分、異議處理決定及申訴審議判斷，均撤 銷。
⒉被告機關於民國95年3 月28日對和本水電工程有限公司以 電業字第0000－0000號函所為之追繳前發還之押標金新台 幣3,900 萬元之處分、異議處理決定及申訴審議判斷，均 撤銷。
⒊被告機關於民國95年3 月28日對聖發興工程股份有限公司 以電業字第0000－0000號函所為之追繳前發還之押標金新 台幣3,300 萬元之處分、異議處理決定及申訴審議判斷， 均撤銷。
⒋被告機關於民國95年3 月28日對丁○○○○以電業字第 0000－0000號函所為之追繳前發還之押標金新台幣1,300 萬元之處分、異議處理決定及申訴審議判斷，均撤銷。 ⒌訴訟費用，由被告負擔。
　㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
　㈠原告主張之理由：
⒈就程序事項觀之，本案應屬於私法爭議事件，並非公法事 件，應依調解程序、民事訴訟程序為本案紛爭解決方式， 故原申訴審議判斷並非合法，本訴應以行政法院欠缺審判 權為由裁定駁回之，被告機關應透過民事訴訟程序方得對 原告等強制執行，而於民國95年3月28日對原告等以電業 字第9503－1053號、第0000－0000號、第0000－0000號、 第0000－0000號函並無行政處分之執行力： ⑴按最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議（二）： 按行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得 所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔 助行為」，屬於私經濟行政（國庫行政）範疇之一，而 政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例，此際政府 乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，其所 生法律關係固屬私權性質，而會議結論並採丙說認為： 「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議 ，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以 裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部 分，則係行政機關依採購法第101條規定所為處分，屬 公法事件，受訴法院應為實體判決。」，將廠商與機關



間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟 程序作為雙方爭議之救濟程序，採用學理上所稱之「雙 階理論」。復參照法務部92年3月3日法律字第 0920005479號行政函示，對政府採購法第31條第2項第8 款規定追繳廠商押標金之行為是否為行政處分，亦解釋 認為「機關依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠 商押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事 件所為之行政處分，……」，亦可證明本案追繳押標金 應屬於私權爭執事件而非公法上爭議，合先敘明。 ⑵進步言之，「二階段理論」係源自德國法院所引用，惟 就此理論在德國亦深受批評，認為將單一之法律關係劃 分為兩階段，徒增複雜，尤其可能造成普通法院與行政 法院對同一補助之法律關係分歧，故而寧將是為單一法 律關係。準此，是否全盤引用「二階段理論」實有深究 之餘地，而我國學者廖義男教授亦認為不應硬性採用「 二階段理論」，認為基本權利並不直接用來拘束或規範 國庫行為，而係用以充實司法一般條款之具體內容，再 適用此司法一般款規範國庫行為，故僅有間接作用，認 為前後應視為單一行為屬於私法行為(證物1:廖義男教 授所著國家賠償法第31一39頁)。
⑶再者，所謂「二階段理論」，以政府機關決標前後作為 區分公法或私法關係，雖便於區分政府機關行為之性質 ，惟若不探究「二階段理論」之理論依據，單純以政府 機關決標前後作為區分公法或私法關係，適用上固然便 捷，惟不免有取巧之疑，蓋:
①探究「二階段理論」立法目的，被告機關在從事國庫 行為，就決定是否從事該項工作及是否採購，基於避 免政府機關恣意行政，從而此階段定性為單方面意思 表示之公權力，應受到行政法基本權利拘束，其目的 在限制政府機關行為，避免國家濫權妄為，而非使政 府機關取得優越地位，可藉由公權力剝奪限制人民權 利。
②反觀政府機關業已決定如何實施國庫行為，進而執行 及履行已決定之國庫行為時，此時政府機關地位應無 優於人民地位，是以就政府機關採購行為，若以「二 階段理論」定性公法或私法關係時，而應以政府機關 業已決定是否對具體事務予以採購，及決定開始採購 後之履行行為加以區分，而非以決標之日硬性為分界 點。換言之，政府機關決定採購之採購公報應受基本 權力限制，避免濫權妄為，故若採「二階段理論」應



可採為公權力;反之，與人民開始進行投標、決標、 簽約及履約階段，政府地位應無優於人民，此階段政 府之行為應視為私經濟行為。
③又按政府採購法第31條第2項「機關得於招標文件中 規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不 予發還，其已發還者，並予追繳」叉參同法第32條「 機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納 之保證金及其孳息…」等規定，足證政府採購法係誡 命行政機關應為一定行為，在招標文件中敘明各項權 利義務，法條文義非賦予行政機關該當31條第2項左 列各款之情形，及得逕自不予發還或追繳。準此，政 府機關並非因政府採購法取得單方面行使之公權力可 追繳或沒收押標金，從政府採購法之文義解釋政府採 購法只是誡命機關應招標文件規定各項權利義務。職 是，當發生31條第2項左列各款之情形者，若機關未 於招標文件中敘明各項權利義務，自不得逕行追繳或 沒收押標金，足證機關追繳或沒收押標金之權利非源 自政府採法法律所賦予之公權力，而是透過招標公告 之要約引誘，使廠商參予投標而產生之拘束，該權利 義務係因機關與廠商間意思表示合致而產生之拘束， 與一般法院強制執行之拍賣或銀行金拍、銀拍之情形 並無軒輊。是以，被告機關係基於私法關係向廠商追 繳押標金或不予發還押標金，並非公權力之行使而屬 行政處分。
⑷經查，本案被告機關於民國95年3月28日對原告等以電 業字第9503－1053號、第0000－0000號、第0000－0000 號、第0000－0000號函追繳押標金，雖經行政院公共工 程委員會認定追繳押標金係屬於公法事件而移送原處分 機關進行異議程序，並以實體理由駁回原告等所為之申 訴救濟，認為被告機關追繳押標金為行政處分，所憑見 解固非無據；惟參照上開最高行政法院93年2月份庭長 法官聯席會議及法務部92年3月3日法律字第0920005479 號行政函示等意見，勿寧認為系爭追繳押標金之表示是 屬於民事私權事件，而非行政處分，更何況被告機關亦 已採取相同見解認為本件是私法爭議，並經民事法院肯 定之，此可參被告機關數次向臺灣雲林地方法院對數家 原告公司就本案押標金額部分聲請假扣押，並皆已獲得 臺灣雲林地方法院裁定准序假扣押原告公司財產可稽， 足證被告機關與受訴之民事法院皆認定本案為民事事件 ，從而方允許被告機關以民事程序聲請保全執行，而非



透過行政訴訟法中之保全程序為之（參照行政訴訟法第 294條、第294條）。職是，爰上開之說明，本案應屬於 私法爭議事件，非公法事件，應依調解程序、民事訴訟 程序為本案紛爭解決方式，是以申訴審議判斷並非合法 ，本訴應以行政法院欠缺審判權為由裁定駁回之，被告 機關應以透過民事訴訟程序方得對原告等強制執行。準 此，被告於民國95年3月28日對原告等以電業字第9503 －1053號、第0000－0000號、第0000－0000 號、第 0000－0000號函並無行政處分之執行力，被告必需透過 民事訴訟程序方得取得相關執行名義執行。
⒉若鈞院認為本案追繳押標金是屬於行政處分者，則被告機 關之追繳加標金行為顯有違法及失當，應予撤銷： ⑴政府採購法第31條第2項第8款而沒收或追繳押標金之行 為，定位上係屬不利益處分或裁罰性不利益處分（行政 罰）爰有爭議，若屬於裁罰性不利益處分則有「一事不 二罰原則」之適用，若屬於不利益行政處分，亦受「比 例原則」之拘束，合先敘明。
⑵本案中追繳押標金之處分應屬於裁罰性不利益處分，為 行政罰法之規範範疇，應遵循一事不二罰之原則。 ①具有裁罰性不利益處分有政罰法之「一事不二罰」之 適用：按行政罰法之適用，除因違反行政法上義務應 受罰鍰或沒入之裁處外，亦將行政機關所為之不利處 分中具有裁罰性者視為行政罰，由於其名稱種類有一 百餘種之多，爰概稱為「其他種類行政罰」，是以行 政罰法第1條所稱「其他種類行政罰」，涵蓋第2條各 款所定「裁罰性之不利處分」，以具有「違反行政法 上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」要件， 作為區別是否為「不利益行政處分」或「行政罰」之 依據，是以若不利益處分中本身具有「違反行政法上 之義務」而應受「裁罰性」之情形者，則其性質應屬 於裁罰性不利處分之行政罰，而非一般不利益行政處 分，則有政罰法之「一事不二罰」之適用。
②就「違反行政法上之義務」言：經查，本案追繳押標 金之處分，固屬於不利處分自不待言，惟是否違反行 政法上義務而可歸類為「其他種類行政罰」，則應檢 視政府採購法第31條第2項沒收、追繳押標金之各款 原因以資判別。換言之，政府採購法第31條第2項沒 收、追繳押標金之各款原因，應分別觀之而論定性質 ，非可一概而論，各款事由可約略區分為因「違反契 約履行」及因「違反行政法上義務」二類，而本案原



告被追繳押標金之原因，是屬於第8款「圍標」之事 由，而防止圍標之機制，固應屬於行政法上義務，與 確保契約履行不同，如有違反者，則屬於違反行政法 上義務，非契約不履行。申言之，本條項各款規定不 予發還或予以追繳之事由，有屬於違約性質者（例如 得標廠商拒不簽約），有屬違法性質者（如以偽造文 件投標），基於前者之事由而追繳自非行政處分（而 應尋民事程序解決），但基於後者之事由而予以追繳 即屬行政法上不利處分，灼然自明。蓋因為確保招標 過程之公正透明，行政機關課與投標廠商負有共同維 護招標過程合法客觀之義務，使公共工程招標過程得 以順利進行，增進行政效率、避免無端延宕致使公益 受損。是以，若係因圍標事由導致沒收或追繳押標金 ，顯然係因投標廠商違反上開行政法上義務，因而所 致生之不利處分。
③就「裁罰性」而言：探究追繳押金之行政處分目的， 該追繳處分並非僅命令除去違法狀態或停止違法行為 ，亦非有關於保全之措施，也非命回復合法狀態，而 是針對違反行政法上義務者之財產權加以根本性剝奪 ，因此該行政處分之目的，具備有裁罰性質，非一般 負擔不利益性質行政處分，有行政罰法之適用。準此 ，由於行政罰法制訂後將行政罰加以明確定義，並設 立概括條款擴大行政罰之適用範圍，實現法治國家精 神，因此本案中被告即招標機關追繳押標金之行為除 確實為一個不利益行政處分外，亦應認為符合不利處 分中屬於行政罰法規制範圍內之裁罰性不利處分，應 適用行政罰法之相關規定為妥。準此，本案被告機關 對於原告之追繳押金之處分，自應受行政罰一般原則 之拘束。
④參酌國立大學政治法律教授詹鎮榮所著「菸害防制法 制(二)」一文(證物2)亦指出「行政罰」與「單純不 利處分之差別」，單純不利處分由於旨在達成制裁以 外行政目的，故往往只符合規定之客觀構成要件，原 則上行政機關即可作成處分;反觀裁罰性不利處分之 作成，乃建構於構成要件該當、違法性及非難性三階 段的操作模式(附件2)。準此以言，本案追繳原告之 押標金行為，絕非單純不利行政處分，而係因原告違 反行政法中「不得圍標之限制」所受之制裁，性質係 屬於裁罰性之處分;再者，原告是否應受裁罰，亦受 到上開三階段「構成要件該當、違法性及非難性」的



涵攝，與刑事判決同，同樣構成要件原告如有違反亦 應受刑事制裁，亦應審查上開三階段，惟同樣之要構 成要件原告所受之刑罰制裁係屬裁罰性質毫無疑義， 然令人費解當原告受到被告機關追繳押標金時，課予 繳交押標金之負擔卻不屬於裁罰性處分，論理失衡。 職是，是可證明追繳之押標金處分應屬裁罰性質之行 政處分，屬於行政罰。
⑤行政罰法中對於刑罰與行政罰同時併罰時有一事不二 罰原則之限制。參照行政罰法第26條第1項前段明定 ，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定 者，依刑事法律處罰之。基於一行為不二罰之原則， 一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定而 應受罰鍰之處罰者，因刑罰之懲罰作用較強，依刑事 法律處罰，已足資警惕，爰不再為行政罰鍰之處罰； 且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正 當法律程序，應予優先適用。職是，本案中追繳押標 金係屬行為人違反行政法上義務而遭受行政機關之裁 罰性不利處分，從而對於同一行為，原告公司甚至於 原告公司之負責人亦已獲臺灣高等法院台南分院之刑 事有罪判決，並包含有罰金及徒刑等宣告，爰行政罰 法第26條第1項前段之規定原告等既已受刑事處罰下 ，就同一行為斷不得重複評價而受重複處罰，是以今 日被告即招標機關違反行政罰法之規定，對於原告等 以同一行為業已受刑罰制裁再科以行政罰追繳押標金 之處分，所為之處分顯然違反「一事不兩罰」之原則 自應予撤銷。
⑶若鈞院認為被告所為追繳押金處分非行政罰者，而屬於 一般不利益行政處分，則本案仍應受到行政法上一般法 律原則之拘束，尤其比例原則在個案中之審酌。 ①查行政管制為行政機關達到行政目的所經常採行之手 段，由於此種手段帶有較明顯的強制及命令色彩，並 得由行政機關自行實現，具相當之實效性，故為行政 機關所樂於採行，但相對對人民之權利必然發生不利 之影響，為了避免行政機關之濫用，即有必要給予適 當之控制，且依各種管制手段依其屬性，亦有一般性 行政法律之適用。準此，在各種行政法之一般法律原 則中，行政管制既直接干預人民之權利，比例原則即 為首應被詳細檢視者；其次，源自法治國原則之明確 性原則，亦為行政管制中所不可忽視，尤其當涉及到 經常可見之授權命令及裁量基準時，關係更為密切，



其他如平等原則、信賴保護原則、禁止恣意原則、禁 止不當連結原則等，皆為行政管制所應遵守者，自不 待言。
②經查，行政程序法第7條揭櫫行政法一般法律原則中 比例原則具體規範，本案中被告機關追繳押標金係屬 行政處分，自應受比例原則之拘束，應衡諸是否具有 「必要性」之要件，亦即行政程序法第7條第3款所謂 「有多數同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權 益損害最少的」。因此，本案中被告所採取追繳押標 金之手段是否為欲達成目的之最小侵害手段，即非無 疑義。申言之，本案中追繳押標金之處分所欲達到之 目的，係維護招標過程之合法透明以保障招標之公平 性，並在完成相同品質之公共工程前提下獲得最低價 格之標價，防止不法外力因素影響招標過程，而導致 不合理之開標結果，此行政目的亦是政府採購法第31 條第2項第8款之沒收押標金事由，而押標金之沒收， 事前是做為預防、警告投標廠商切勿任意違約或是違 反行政法上義務，並做為事後當投標廠商或得標廠商 已違反「投標決標契約」與「工程預約」時之懲罰， 其目的單純懲罰作用，此時對於危害之預防已無任何 作用，從而做為懲罰手段之處分，必然需與行為違犯 行政義務之輕重及造成危害之程度符合正比，始合乎 比例原則之要求。
③再者「比例原則」非但是行政程序法所揭櫫之行政行 為基本原則，適用一般政府行政行為，而不限於裁量 行政，羈束行政仍有其適用，「比例原則」位階更是 屬於憲法之基本原則，優越一般行政法規，凌駕一般 行政法規之規定。否則若裁量行政始有適用之餘地者 ，則裁量行政之法規通常已規定『得』或『一定範圍 』，依據各行政法規政府機關即賦予裁量空間，斷無 須另於行政程序法第7條明文又規定，賦予行政機關 行使各種公權力時仍應審酌比例原則。更遑論之，若 羈束行政行政機關無任何裁量空間，行政程序法更毋 庸作一般規範，於法文中未明定僅限制適用裁量行政 。準此可言，雖政府採購法第31條第2項之規定似屬 於「羈束處分」而非「裁量行政」，惟衡諸「比例原 則」之憲法位階及行政程序法第7條明文各種行政行 為均有適用，足證並非「羈束處分」即無比例原則之 適用。另有關比例原則於政府採購法之適用案例，謹 陳報行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴



09.0488號】案例（證物3），供鈞院酌參。 ④經查，本案中，所有工程之投標及開標程序，最終皆 係在自由、合法、正當情形下完成，原告公司並無任 何圍標之情事，並未有所謂「影響採購公正」之違反 法令行為，甚者更有原告公司在某標案中自身並未得 標，而在他公司決標後亦無參與此工程之任何部分。 就此而論，以追繳押標金做為手段以追求避免影響採 購公正之目的相比較，由於採購公正性並未受到重大 影響，因此追繳全額押標金之行為顯然並非達到目的 之最小手段；反面言之，在尚未追繳全額押標金之前 亦可達成該行政目的，並未實際發生影響採購公正之 情形產生，斷毋庸科予原告等鉅額追繳押標金處分； 退步言之，由於原告等影響程度與一般典型惡劣圍標 軒輊，基於平等原則，情節輕重不同斷不得一體適用 ，應考量所犯情節輕重而分別處適當金額之追繳，而 非不論輕重一律科以鉅額加標金追繳，有失比例原則 及平等原則，故本案被告機關未考量原告等違反行為 情節輕微，顯可免恕，卻追繳全額押標金，核其追繳 金額顯然過度，自應予撤銷命被告機關重新處分以減 低追繳押標金之數額，俾合乎比例原則及平等原則。 否則，原告等非出於惡意聯合競標，而係延續被告機 關以往所培植「雲聯水電工程股份有限公司」之承攬 模式，惡性顯然較為輕微，惟所得之處分與惡性重大 之『圍標』者，相同之追繳全額押標金處分，顯有失 公平，並有違比例原則。
⒊押標金追繳數額應適用或類推適用民法第252條關於違約 金酌減之規定：
⑴押標金所擔保之契約及押標金之效力：按押標金係為擔 保投標廠商履行投標須知之規定，包含督促廠商得標後 履行訂約之義務與防止廠商以不正當之手段投標或妨礙 投標程序，而由投標廠商移轉予招標機關之一定金額， 亦即押標金之作用兼有督促得標者履行契約及防止圍標 之目的（最高法院81年度台上字第396號判決參照）。 準此，押標金作用具有擔保兩個階段廠商之履行，一為 工程決標後之預約；一為廠商投標時所成立之「投標決 標契約」，所謂「投標決標契約」係指投標廠商於投標 時與招標機關發生以投標須知所定誠實投標行為為內容 之私法關係之合意，各機關投標須知皆依政府採購法之 相關規定由招標機關沒收（政府採購法第31條）或予以 返還之事由（押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12



條之規定）。是以，投標廠商或得標廠商若未違反「投 標決標契約」與「工程預約」，招標機關即應予返還； 反之，即應予已沒收，性質上與損害賠償之違約金相當 ，從而有關被告機關之追繳押標金行為自應得以類推或 適用違約金之相關規定。
⑵押標金得適用或類推適用民法第252條：按押標金具有 損害賠償之違約金之性質，作為投標廠商或得標廠商若 未違反「投標決標契約」與「工程預約」之損害賠償金 ，參照目前行政機關所制定之投標須知範本而言，亦以 押標金屬於損害賠償總額預定之違約金性質加以規範， 從而追繳押標金雖為不利益行政處分，惟押標金在本質 上具有違約金之性質，實應參酌民法第252條違約金過 高酌減之規定，適用或類推適用減低追繳押標金之數額 ，以落實比例原則具體化之要求。
⒋綜上所陳，被告機關於民國95年3月28日分別對原告等以 電業字第9503－1053號、第0000－0000號、第0000－0000 號、第0000－0000號等處分追繳前發還之押標金，有違法 或不當，嚴重損及原告等生計，使原告等面臨企業之存亡 ，應予廢棄。
　㈡被告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴有關被告對原告1育昇配電工程有限公司押標金追繳之 通知業已確定，原告1提起本件行政訴訟，顯無理由： ①按廠商對於機關辦理採購之過程、結果認為違反法令 致損害其權利或利益者，於接獲機關通知之次日起十 日內，以書面向招標機關提出異議，政府採購法第75 條第1項第3款定有明文。本件因原告1有圍標事由， 經被告於民國（下同）95年3月28日以電業字第 9503-1053號函向原告1追繳前發還之押標金新台幣（ 下同）3,900萬元（被證1），並於95年3月29日寄達 並由原告1收受（被證2），原告1自應於十日不變期 間內提出異議，始符合法定程序。惟原告1遲至95年4 月11日始向行政院公共工程委員會（下稱「工程會」 ）於履約爭議調解案中增列本件追繳押標金事件，此 有工程會95年6月19日工程訴字第09500226320號函可 證（被證3），嗣經工程會95年6月19日工程訴字第 09500226320號函，以本件原告1對被告通知其繳交前 發還之押標金而提出異議，係就被告辦理系爭採購之 過程、結果提出異議，依據政府採購法第75條規定， 屬被告之權責，而移請被告處理。惟申訴廠商遲於95



年4月11日向工程會提起爭議調解，雖經工程會移送 被告為異議處理，然該申請已逾異議期限（4月8日到 期，惟4月8日與4月9日適逢星期六、日，故順延至4 月10日到期），該追繳押標金之通知業已確定，原告 1不論提起申訴或本件訴訟，均無理由，合先敘明。 ②且按政府採購法施行細則第104條之1第1項亦規定， 對異議之提起，以受理異議之招標機關收受書狀日期 為準，原告1雖誤向工程會提起異議，依據前條項規 定以該非管轄之機關收受之日視為提起之日，然原告 1之所提異議業已逾越異議期限，故該押標金之通知 已然確定，要無疑義。
⑵有關本件審判權之爭議：
①按「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之 爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權 ，應以裁定駁回。」此有最高行政法院93年2月17日 93年2月份庭長法官聯席會議決議可稽（被證4）。本 件因所有原告圍標並經刑事法院判刑確定，被告依法 追繳押標金，於法有據，且該押標金之沒收或追繳， 應屬私權糾紛，依據上開最高行政法院決議，行政法 院並無審判權，合先敘明。
②而政府採購法現行雖採「雙階段理論」，惟雙階理論 雖藉由解釋為公權力之作用，使主管機關在進入訂約 程序前，其認為依相關法規或行使裁量權結果之決定 ，受到公法約束，而使訂約相對人受到基本權利保護 和主管機關之決定受到司法控制，惟雙階理論之私法 、公法區別之雙階終究係救濟途徑所虛構之法律概念 ，實際程序上如何區別雙階，實過於複雜困難，且原 本一個社會關係竟強分為兩個法律關係，亦脫離現實 ，是以行政私法行為是否採雙階理論，應依實務之慣 例及立法者制度規劃以判斷之。本件政府採購法既經 最高行政法院成立上開決議在案，依實務之慣行，自 應遵循。
③故依據最高行政法院最新於95年11月30日95年度判字 第1996號判決（被證5），已採取此項見解，認為該 案有不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯 之情形，乃依投標須知規定認定廠商有影響採購作業 公正之違反法令行為，招標機關沒收押標金，屬私權 糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，故廢棄原台 北高等行政法院對廠商有利之判決，並直接駁回廠商 第一審之訴訟，而告確定。




④本件原告圍標情事（刑事判決已告確定），亦屬影響 採購作業公正之違反法令行為，被告依法追繳押標金 ，原告不服而提起本件行政訴訟，惟本案性質是否應 屬私權糾紛，倘屬私權糾紛則行政法院並無審判權， 自應駁回原告之訴。
⒉實體部分：
⑴緣系爭追繳押標金事件，係因原告等參與被告雲林區93 、94年度數處工區之配電外線工程帶料發包採購之投標 ，經台灣雲林地方法院94年度訴字第375號刑事判決、 台南高分院95年度上訴字第181號刑事判決認定原告等 共同連續意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議 使廠商不投標、不為價格之競爭等，而犯有政府採購法 第87條第4項、第92條之罪（被證6），上開刑事案業已 確定，雙方就圍標情事已無爭執，合先敘明。
⑵由於原告等圍標情事明確，被告於95年3月28日分別以 電業字第9503-1053、0000-0000、0000-0000、 0000-0000號等函向原告等追繳前發還之押標金（被證7 ），原告不服因而向工程會提起申訴，遭工程會駁回其 申訴，原告不服工程會之採購申訴審議判斷，而提起本 件行政訴訟。