營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,96年度,1637號
TPBA,96,訴,1637,20071122,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度訴字第01637號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　臺拓營造股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　張國清　律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年2 月
8 日臺財訴字第09500604340 號（案號：第00000000號）訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
原告於民國（下同）91年5 月至6 月間進貨，金額為新臺幣 （下同）5,200,000 元（不含稅），未依法取得憑證，卻取 得虛設行號民宇有限公司（下稱民宇公司）所開立之統一發 票7 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額26 0,000 元，違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法 ）第19條第1 項第1 款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳 簿憑證辦法第21條規定，案經臺北市稅捐稽徵處查獲，移送 被告處理，經被告審核專案申請調檔統一發票查核清單明細 表、臺北市稅捐稽徵處91年11月5 日北市稽核甲字第091919 88200 號刑事案件移送書、市稅處91年11月22日北市稽核丙 字第0919 209350 3 號調查函等資料後，認定其違章事實成 立（原告亦於92年1 月13日出具說明書承認違章事實），除 以核定稅額繳款書補徵營業稅額260,000 元外（原告業於92 年11月19日補報繳稅款），另以92年11月24日A 一Ｚ0000000 0000號處分書檢附罰鍰繳款書，按其所漏稅額260,000 元處 以3 倍之罰鍰計780,000 元（計至百元止）。原告不服，主 張民宇公司既已報繳系爭稅款，足見其並無漏稅結果，原告 縱係進貨取得虛設行號所開立之統一發票，然該項稅額皆已 依法報繳，不發生逃漏稅之情形云云，申請復查。案經被告 審查認為：民宇公司既為虛設行號，並無進銷貨，自與原告 無交易之行為，原告雖有進貨事實，但取得非實際交易對象 之進項憑證，申報扣抵銷項稅額，其逃漏營業稅之違章行為 ，具體明確，原核定補徵稅額260,000 元及所處罰鍰780,00



0 元並無違誤，遂以95年2 月14日北國稅法字第0000000000 號復查決定：「變更原罰鍰處分為新臺幣520,000 元，其餘 復查駁回。」原告仍不服，提起訴願，經財政部95年8 月7 日臺財訴字第0000000000號訴願決定以本件既經原告提起行 政救濟，核屬未確定之案件，自有依財政部95年5 月23日臺 財稅字第09504535令釋意旨，再行查核究明之必要，爰將原 處分（復查決定）撤銷，著由原處分機關另為適法之處分。 復經被告審理認為：原告雖主張係與民宇公司柯民桂進行交 易，並以現金付款，但查民宇公司並未扣繳及申報柯民桂薪 資所得或其他所得，且民宇公司90年1 月至91年6 月間進項 統一發票絕大部分係取自加油站，進項憑證金額僅3,841,38 8 元，申報進項金額卻高達106,087,784 元，有虛填進項金 額之情況；再依臺北市稅捐稽徵處刑事案件移送書所載，民 宇公司並無進銷貨事實，卻開立統一發票予其他營業人作為 進項憑證申報扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅，原告確 無向民宇公司進貨，無財政部95年5 月23日臺財稅字第0950 453550 0號令釋之適用，原核定補徵營業稅額260,000 元並 無不合；另依財政部94年6 月2 日臺財稅字第09404539890 號令頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定 ，變更為按其所漏稅額260,000 元處以2 倍之罰鍰計520,00 0 元（計至百元止），原處罰鍰780,000 元予以追減260,00 0 元，變更核定為520,000 元，遂以95年10月14日財北國稅 法字第0950245123號重核復查決定變更核定罰鍰520,000 元 ，其餘維持原核定（下稱原處分）。原告仍表不服，主張無 具體證據證明民宇公司為虛設行號，亦無具體證據證明原告 與民宇公司之交易不實，本件應依財政部95年5 月23日臺財 稅字第00000000000 號令免予補稅及處罰，又原處分書援引 營業稅法第19條係屬違法云云，提起訴願，亦遭決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈訴願決定及原處分不利原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈原處分違反訴願法第96條：「重為處分應依訴願決定意旨 為之」規定，財政部訴願決定未予糾正，均有違法：



⑴依訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政 處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並應 將處理情形以書面告知受理訴願機關」。而本件經財政 部訴願決定撤銷第1次復查決定，其撤銷意旨略謂：「 一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌上設行號涉案期間開 立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方 之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日 臺財稅第000000000 號函辦理，如無法查明營業人確無 向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷 項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二 、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查 核，依上開規定辦理。經財政部95年5 月23日臺財稅字 第00000000000 號令釋有案，本件既經原告提起行政救 濟，核屬未確定之案件，自有由處分機關係依上開令釋 意旨，再行查核究明之必要，爰將本部原處分（復查決 定）撤銷，由原處分機關另為適法之處分。惟如前所述 ，本件補徵營業稅部分，既有重行審酌之必要，則罰鍰 部分自無可維持，爰將本部分原處分（復查決定）併予 撤銷，由原處分機關另為處分。」
⑵惟被告竟未依上述訴願決定意旨為之，仍以財北國稅法 字第0000000000號復查決定之理由，導出其結論謂：「 經依訴願撤銷意旨重行審酌，申請人確無向民宇公司進 貨，無首揭臺財稅字第00000000000 號令釋之適用，原 核定補徵營業稅額260,000 元，並無不合，應予維持。 而罰鍰部分仍維持原復查決定按其認定之漏稅額處二倍 之罰鍰計520,000 元」云云。綜上所述，被告重為之處 分違反訴願法第96條規定。
⒉原處分並無證據證明民宇公司為虛設行號，也無證據證明 原告與民予公司在91年間之交易係屬不實：按被告所以認 定民宇公司為涉嫌虛設行號，無非以統一發票查核清單明 細表等文件為主要證據，所謂查核清單，僅係稅捐稽機關 內部查核而列印之清單，其內容無法顯示民宇公司未與原 告為實際交易行為並收受價款，市稅處涉嫌虛設行號資料 分析表與刑事案件移送書及其調查函，均僅是該處懷疑民 宇公司可能涉嫌未有實際交易行為而已，並非確切及充分 之證據，至於臺灣臺北地方法院檢察署偵辦在案，更足見 尚未有偵辦結果，縱使經偵查起訴，而其起訴內容是否足 以認定民宇公司與原告在91年間之交易行為係屬虛偽不實 ，仍欠缺證據，故原處分及訴願決定實難謂無違法。 ⒊被告稱民宇公司為涉嫌虛進虛銷之虛設行號云云，此僅是



依被告在91年11月5 日之「刑事案件移送書」懷疑民宇公 司涉嫌未有實際交易行為而已，因欠缺相關證據，既經臺 灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第22508 號及92年度第 5922號為不起訴處分（被告刻正補辦相關事宜中），更無 法進一步證明民宇公司確為虛進虛銷之虛設行號。又依被 告補充答辯狀第二段所述，民宇公司在90年1 月至91年12 月止，仍有部分金額之進貨及銷貨情形，又在第三段稱： 民宇公司於前揭涉案期間，虛開統一發票銷售額合計276, 768,239 元，其中開立與虛設行號科叡有限公司13,438, 800 元及異常營業人鴻拓工程有限公司等12家共計46,974 ,665元，餘為正常營業人，並未包含原告在內，而民宇公 司在91年間既有部分之進銷事實，而被告亦無法證明原告 與民宇公司在91年間之交易行為係屬虛偽不實。 ⒋依財政部95年5 月23日臺財稅第00000000000 號函釋，本 件應免予補稅及處罰；依該函釋內容：「稽徵機關查核營 業人取得涉嫌虛設行號案期間開立之統一發票申報扣抵銷 項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核， 不得逕按本部83年7 月9 日臺財稅第000000000 號函辦理 ，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已 依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者， 應免予補稅處罰。」上開令釋係財政部因應行政罰法於95 年2 月5 日施行，而行政罰法第7 條第1 項規定：「違反 行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」， 乃指類同本件之案件，應就交易雙方之進、銷貨情形覈實 查核，不得逕按財政部83年7 月9 日臺財稅第000000000 號函辦理，即稅捐稽徵機關如無法查明營業人確無向其進 貨，且該涉嫌虛設行已依規定按期申報進、銷項資料，並 按其應納稅額繳納者；應免予補稅處罰。且本令發布日前 之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦 理，上函規定甚明。本件經被告在財北國稅法第00000000 00號復查決定書第3 頁即認定：「次查，依申請人所提示 承攬工程合約書、工程日誌、在建工程明細表等資料，經 核認申請人在有承包工程之事實，是以，本件核認有進貨 事實。」且在民宇公司開立與原告之7 紙統一發票，每紙 均在營業額外另加5%之營業稅，顯示原告公司確有支付進 項稅額予實際銷貨之營業人民宇公司，該公司也依法報繳 該項稅額有據，否則稽徵機關仍無發覺異常狀況，「民宇 公司」又何能續購統一發票長期使用並決定責任歸屬，似 非絕對歸咎於原告之過，而為其補稅及罰鍰之處分，則有 違上揭財政部臺財稅字第09505435500 號令釋之規定。



⒌原處分書第2 頁理由欄壹、「本稅」，仍援引營業稅法第 19條之規定，亦有違法，訴願決定竟以原告之主張：「顯 有誤解」予以維持，難謂合法：
⑴因應營業稅法第51條第5 款規定：「納稅義務人，有左 列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十 倍罰鍰，並得停止營業：…五、虛報進項稅額」。而「 本法第五十一條第五款所訂虛報進項稅額，包括依本法 規定不得扣抵之『進項稅額』，無進貨事實及偽造憑證 之進項稅額而申報退抵稅額者」（為營業稅法施行細則 第52條第1 項所明定）；但營業稅法第19條：「營業人 左列進項稅額，不得扣抵『銷項稅額』之規定，非屬營 業稅法施行細則第52條第1 項所定：「依本法規定不得 扣抵之『進項稅額』」。何況營業稅法第19條僅列舉不 得扣抵憑證之項目，並未賦予其他法律效果，關於不得 扣抵憑證申報扣抵之法律效果，係規定於同法第51條本 文中，而觀之同法施行細則第52條第5 款所定「虛報進 項稅額」，並不包括第19條所定：「不得扣抵銷項稅額 」之規定。且依司法院釋字第337 號解釋「營業稅法第 51條之追繳稅款及處罰，應以有漏稅結果存在為前提。 」故不得逕依營業稅法第19條為補稅之依據；另依營業 稅法施行細則第52條第2 項規定：「本法第五十一條第 一款至第六款之漏稅額，依左列規認定之：一、第一款 至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料， 核定應補繳之應納稅額為漏稅額。二、第五款（即虛報 進項稅額），以經主管稽徵機關查獲因虛報進項稅額而 實際逃漏之稅額為漏稅額。」顯示營業稅法第51條第5 款所定「虛報進項稅額」，應以有實際逃漏營業稅額為 前提，否則不得逕依營業稅法第19條為補稅之依據。而 本件交易對象就系爭交易所開發票均已申報營業稅並無 逃漏，已如前述，故不得逕以補稅，否則也形同重複課 稅。
⑵再者，司法院釋字第337 號解釋既已肯認應以有逃漏稅 款之結果為補稅及處罰之論斷依據，嗣後修正之營業稅 法施行細則第52條復將營業稅法第19條各款加以聯結， 作為補稅之依據，而捨營業稅法第51條漏稅罰於不顧， 實非合理之解釋，畢竟營業稅法第19條第1 項第1 款尚 非法律效果要件之規定，原處分適用法律既有上述不當 ，爰將原處分關於補徵營業稅部分撤銷。而營業稅法第 19條第1 項第1 款固規定未依規定取得並保存同法第33 條所列憑證者，不得扣抵銷項稅額，惟按該法第33條所



謂進項憑證應載明名稱、地址及統一編號，乃指進貨人 而非銷貨人之名稱、地址等。又該規定僅係憑證格式之 規定，與其記載是否真實無關。原告就存在之進貨行為 ，縱係取得非實際交易對象開立之發票，亦不得謂該發 票並無對應之進項行為，原告持之申報扣抵進項稅額， 非即構成營業稅法第51條第5 款之虛報進項稅額。 ⑶又依上開財政部95年5 月23日臺財稅字第00000000000 號令業已明示，不得逕按財政部83年7 月9 日臺財稅字 第000000000 號函辦理。而依上揭財政部83年7 月9 日 臺財稅字第000000000 號函說明二（一）、（2 ）內容 ：「因虛設行號係…應依營業稅法第19條第1 項第1 款 規定，…追繳稅款，不再處以漏稅罰外…」，即經財政 部通令上揭函不得逕按83年7 月9 日臺財稅字第831601 371 號函辦理，且民宇公司並非虛設行號，業如前述， 則本件並無83年7 月9 日臺財稅字第000000000 號函之 適用。
⒍依臺北市政府86年11月3 日府訴字第8606700501號訴願決 定書：「本件既經原處分機關查證訴願人有進貨事實，該 四紙不實發票業已依法繳納稅款，按營業稅法第51條第5 款規定，應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅 款者，始得據以處罰，業經司法院釋字第337 號解釋在案 。是以營業人有進貨之事實，不向直接出賣人取得統一發 票者，非可一律依該款處罰，必以有虛報進項稅額，並因 而逃漏稅款之情形，始得依該款處罰之。準此，營業人取 得非實際交易對象所開立之統一發票為進項憑證申報扣抵 進項稅額者，縱開立統一發票者為實際無營業事實之虛設 行號，茍其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅 ，則為營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無 逕對之依營業稅法第51條第5 款處罰之餘地。至於訴願人 進貨未依法取得憑證，應改處行為罰併予指明。」故本件 至多僅能依據稅捐稽徵法第44條作為處罰之基礎： ⑴本件經被告財北國稅法第0000000000號即認定：「次查 ，依申請人所提示承攬工程合約書、工程日誌、在建工 程明細表等資料，經核認申請人在有承包工程之事實， 是以，本件核認有進貨事實」。
⑵訴願決定稱「民宇公司91年3 月至4 月雖有申報營業稅 」，即已承認民宇公司有報繳營業稅之事實。在未命被 告查明及舉證之情況下，竟又稱「惟申報之進項金額虛 偽不實，並未按其應納稅額繳交營業稅」云云，實難令 人心服，且有違法；又訴願決定謂：「訴願人進貨未依



規定取得交易對象之統一發票，而以非交易對象之虛設 行號所開立統一發票申報扣抵銷項稅額，…」（無證據 證明民宇公司為虛設行號，如前所述）若然，則本件僅 能適用財政部84年8 月9 日臺財稅字第841640632 號函 稅捐稽徵法第44條科處5%之行為罰，因其並無漏稅而予 補稅及科處罰鍰之適用。
⒎綜上所述，本件原處分及訴願決定之認事用法，均有違誤 ，尤以違反訴願決定撤銷意旨（即未依財政部臺財稅第00 000000000 號令釋辦理），予以補稅並處稅額之2 倍罰鍰 ，仍難令人心服。
（二）被告主張之理由：
⒈按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當 期應納或溢付營業稅額…進項稅額，指營業人購買貨物或 勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅 額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定 取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「納稅義務人， 有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至 十倍罰鍰，並得停止其營業…五、虛報進項稅額者。」「 本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規 定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅 額而申報退抵稅額者。」「對外營業事項之發生，營利事 業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與 他人原始憑證，如銷貨發票。」為營業稅法第15條第1 項 、第3 項、第19條第1 項第1 款、第51條第5 款、同法施 行細則第52條第1 項及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳 簿憑證辦法第21條所明定。次按「…營業人雖有進貨事實 ，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交 易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申 報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第 19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項 稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款…故該非交易對 象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影 響本件營業人補繳營業稅之義務。」為最高行政法院（89 年7 月1 日改制前為行政法院，下同）87年7 月份第1 次 庭長評事聯席會議可資參照。再按「為符合司法院大法官 會議釋字第337 號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易 對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之 案件，應視情節，分別依下列原則處理：（一）取得虛設 行號發票申報之案件…2 、有進貨事實者：（1 ）進貨部 分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第



44條規定處以行為罰。（2 ）因虛設行號係專以出售統一 發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號 發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額 之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨 之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依 營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑 證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛 報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款 規定補稅並處罰。」「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌 虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件 ，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本 部83年7 月9 日臺財稅第000000000 號函辦理，如無法查 明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期 申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅 處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速 再予查核，依上開規定辦理。」亦為財政部83年7 月9 日 臺財稅第000000000 號函及95年5 月23日臺財稅字第0950 4535500 號令所明釋。
⒉原告起訴理由略以：應依前揭財政部95年5 月23日令重行 審酌，無證據證明民宇公司為虛設行號，亦無證據證明原 告與民宇公司交易不實云云，資為爭議。
⒊市稅處91年11月5 日北市稽核甲字第09191988200 號刑事 案件移送書，移送民宇公司前後任負責人畢元亨及莊信義 偵辦刑責，涉案期間為90年1 月至91年6 月，因全國營業 人進銷資料彙整產出遞延及每期統一發票均於前1 期月底 請購，致無法停購民宇公司91年11月、12月當期統一發票 ，民宇公司實際涉案期間為90年1 月至91年12月，91年7 月至12月間，被告刻正補辦相關事宜，合先敘明。 ⒋本件原告於91年5 月至6 月間進貨，金額計5,200,000 元 ，未依規定取得進項憑證，卻取得涉嫌虛設行號民宇公司 所開立之統一發票7 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額 ，虛報進項稅額260,000 元，違反首揭規定，其違章事實 明確。次查民宇公司自90年1 月至91年6 月止，雖有辦理 營業稅申報，申報進項金額達109,929,172 元，惟經調閱 專案申請調檔統一發票查核清單及名冊可知：
⑴民宇公司虛設行號涉案期間90年1 月至91年12月，營業 稅申報進項及勾稽取得進項憑證情形如下：民宇公司自 90年1 月至91年12月止，申報進項金額合計236,903,93 3 元，該公司僅取得進項金額3,841,388 元（可勾稽民 宇公司申報進項憑證金額僅2,695,537 元）之發票，其



中取得紡織染整業之華染股份有限公司2,429,547 元、 億馨針織股份有限公司125,700 元、義裕染整廠股份有 限公司101,052 元及北達汽車股份有限公司新莊服務廠 39,238元，合計2,695,537 元，餘大部分為加油站進項 憑證，另233,062,545 元（236,903, 933－3,841,388 ）係無進項憑證，虛填列報進項金額及稅額，藉以充抵 其虛開統一發票之銷售額及稅額，足證該公司無進銷貨 事實，虛開統一發票銷售額合計274,973,646 元，幫助 他人逃漏稅捐，其為虛設行號事證至為明確。
⑵民宇公司虛設行號涉案期間90年1 月至91年12月，營業 稅申報銷項統一發票情形如下：民宇公司於前揭涉案期 間，無銷貨事實虛開統一發票495 紙，銷售額合計276, 768,239 元，稅額合計13,833,670元，其中開立予虛設 行號科叡有限公司銷售額13,438,800元及異常營業人鴻 拓工程有限公司等12家營業人銷售額合計46,974,665元 ，餘為正常營業人。又民宇公司登記之前後負責人畢元 亨及莊信義，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官91年度 偵字第22508 號及92年度偵字第5922號，以畢元亨為人 頭負責人及莊信義身分證遭人冒用，非犯罪行為人，作 成不起訴處分，益證民宇公司確為虛設行號無進銷貨事 實，虛開統一發票，幫助他人逃漏稅捐。
⑶民宇公司既無實際進貨之事實，又如何於90年4 月至同 年10月間承攬原告工程，實難認原告於前揭時間與民宇 公司有實際之交易行為，相同案例有鈞院93年度訴字第 03093 號可參，原告主張被告並無具體證據證明民宇公 司為虛設行號，尚有誤會。再查，原告主張系爭交易接 洽對象為民宇公司之柯民桂，現金付款由其領取，惟依 民宇公司91年度綜合所得稅BAN 給付清單，該公司並無 申報扣繳任何員工薪資所得紀錄，且經被告92年7 月21 日以雙掛號函請柯民桂備詢，函件雖經合法送達，惟柯 民桂卻未到案說明，無法證實是否屬實，再者因原告採 以現金方式付款，亦無法提供銀行對帳單以憑核對其資 金流向，無法證明確有支付進項稅額，是原告主張被告 無具體證據證明原告與民宇公司之交易不實，不足採信 。再查，民宇公司91年3 月至4 月雖有申報營業稅，惟 申報之進項金額屬虛偽不實，係虛填進項金額，且原告 主張系爭交易之接洽對象柯民桂，並非民宇公司之員工 ，被告已確實查明原告確無向民宇公司進貨，本件自無 財政部95年5 月23日臺財稅字第00000000000 號令免予 補稅處罰之適用。至於營業稅法第51條第5 款所定虛報



進項稅額，既於營業稅法施行細則第52條第1 項中明定 包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，自包括營業稅法 第19條第1 項第1 款所指不得扣抵銷項稅額之進項稅額 ，原告主張原處分援引營業稅法第19條違法，係曲解法 令。從而，被告以原告有進貨，未依法取得進項憑證， 卻取得涉嫌虛設行號開立之統一發票，作為進項憑證申 報扣抵銷項稅額，認原告應補徵營業稅260,000 元，並 依據財政部94年6 月2 日臺財稅字第09404539890 號令 頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定 ，變更為按其所漏稅額處2 倍之罰鍰計520,000 元。 ⒌綜上所述，本件原處分、訴願決定均無違誤。 理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為許虞哲，嗣於訴訟中變為 凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合， 應予准許。
二、原告主張：本件經財政部訴願決定撤銷第1 次復查決定，惟 被告竟未依上述訴願決定意旨為之，仍以財北國稅法字第09 50203675號復查決定之理由，導出應予維持之結論，顯已違 反訴願法第96條規定。原處分並無證據證明民宇公司為虛設 行號，也無證據證明原告與民予公司在91年間之交易係屬不 實。被告稱民宇公司為涉嫌虛進虛銷之虛設行號云云，此僅 是依被告在91年11月5 日之「刑事案件移送書」懷疑民宇公 司涉嫌未有實際交易行為而已，因欠缺相關證據，既經臺灣 臺北地方法院檢察署91年度偵字第22508 號及92年度第5922 號為不起訴處分，更無法進一步證明民宇公司確為虛進虛銷 之虛設行號。依財政部95年5 月23日臺財稅第00000000000 號函釋，本件應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得 逕按財政部83年7 月9 日臺財稅第000000000 號函辦理，即 稅捐稽徵機關如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛 設行已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納 者，應免予補稅處罰。民宇公司開立與原告之7 紙統一發票 ，每紙均在營業額外另加5%之營業稅，顯示原告公司確有支 付進項稅額予實際銷貨之營業人民宇公司，該公司也依法報 繳該項稅額有據，否則稽徵機關仍無發覺異常狀況，「民宇 公司」又何能續購統一發票長期使用並決定責任歸屬，似非 絕對歸咎於原告之過，而為其補稅及罰鍰之處分，則有違上 揭財政部臺財稅字第09505435500 號令釋之規定。原處分書 第2 頁理由欄壹、「本稅」，仍援引營業稅法第19條之規定 ，亦有違法，訴願決定竟以原告之主張：「顯有誤解」予以 維持，難謂合法。本件經被告財北國稅法第0000000000號認



定有進貨事實，故僅能適用財政部84年8 月9 日臺財稅字第 841640632 號函，依稅捐稽徵法第44條科處5%之行為罰，因 其並無漏稅而予補稅及科處罰鍰之適用。本件原處分及訴願 決定之認事用法，均有違誤。為此，原告依據行政訴訟法第 4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。三、被告則以：民宇公司自90 年1月至91年12月止，申報進項金 額合計236,903,933 元，該公司僅取得進項金額3,841,388 元（可勾稽民宇公司申報進項憑證金額僅2,695,537 元）之 發票，其中取得紡織染整業之華染股份有限公司2,429,547 元、億馨針織股份有限公司125,700 元、義裕染整廠股份有 限公司101,052 元及北達汽車股份有限公司新莊服務廠39,2 38元，合計2,695,537 元，餘大部分為加油站進項憑證，另 233,062,545 元（236,903, 933－3,841,388 ）係無進項憑 證，虛填列報進項金額及稅額，藉以充抵其虛開統一發票之 銷售額及稅額，足證該公司無進銷貨事實，虛開統一發票銷 售額合計274,973,646 元，幫助他人逃漏稅捐，其為虛設行 號事證至為明確。民宇公司於前揭涉案期間，無銷貨事實虛 開統一發票495 紙，銷售額合計276,768,239 元，稅額合計 13,833,670元，其中開立予虛設行號科叡有限公司銷售額13 ,438,800元及異常營業人鴻拓工程有限公司等12家營業人銷 售額合計46,974,665元，餘為正常營業人。又民宇公司登記 之前後負責人畢元亨及莊信義，經臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官91年度偵字第22508 號及92年度偵字第5922號，以畢 元亨為人頭負責人及莊信義身分證遭人冒用，非犯罪行為人 ，作成不起訴處分，益證民宇公司確為虛設行號無進銷貨事 實，虛開統一發票，幫助他人逃漏稅捐。民宇公司既無實際 進貨之事實，又如何於90年4 月至同年10月間承攬原告工程 ，實難認原告於前揭時間與民宇公司有實際之交易行為。原 告主張系爭交易接洽對象為民宇公司之柯民桂，現金付款由 其領取，惟依民宇公司91年度綜合所得稅BAN 給付清單，該 公司並無申報扣繳任何員工薪資所得紀錄，且經被告92年7 月21日以雙掛號函請柯民桂備詢，函件雖經合法送達，惟柯 民桂卻未到案說明，無法證實是否屬實，再者因原告採以現 金方式付款，亦無法提供銀行對帳單以憑核對其資金流向， 無法證明確有支付進項稅額，是原告主張被告無具體證據證 明原告與民宇公司之交易不實，不足採信。準此，本件自無 財政部95年5 月23日臺財稅字第00000000000 號令免予補稅 處罰之適用。至於營業稅法第51條第5 款所定虛報進項稅額 ，既於營業稅法施行細則第52條第1 項中明定包括依本法規 定不得扣抵之進項稅額，自包括營業稅法第19條第1 項第1



款所指不得扣抵銷項稅額之進項稅額，原告主張原處分援引 營業稅法第19條違法，係曲解法令。從而，被告以原告有進 貨，未依法取得進項憑證，卻取得涉嫌虛設行號開立之統一 發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，認原告應補徵營業 稅260,000 元，並依據財政部94年6 月2 日臺財稅字第0940 4539890 號令頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考 表」規定，變更為按其所漏稅額處2 倍之罰鍰計520,000 元 ，即無違誤等語，資為抗辯。
四、
（一）按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當 期應納或溢付營業稅額。」「進項稅額，指營業人購買貨 物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進 項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依 規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「納稅義務 人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一 倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：…五、虛報進項稅額者 。」分別為行為時營業稅法第15條第1 、3 項、第19條第 1 項第1 款及第51 條 第5 款所明定（營業稅法於90年7 月9 日修正公布名稱為加值型及非加值型營業稅法，惟上 述法條內容均未修正）。另「本法第五十一條第五款所定 虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無 進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」亦 為同法施行細則第52條第1 項所明定。核該51條規定意旨 ，係就漏稅行為所為之處罰規定，因此，對同條項第5 款 之「虛報進項稅額者」加以處罰，乃以有此行為，並因而 發生漏稅之事實為處罰要件，俾防止漏稅，以達正確課稅 之目的。上開施行細則規定，內容符合立法意旨，且未逾 越母法規定之範圍，本院自得適用。又「營利事業應保持 足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。 前項帳簿憑證及會計紀錄之設置、取得、使用、保管、驗 印、會計處理及其他有關事項之管理辦法，由財政部另定 之。」復經行為時所得稅法第21 條 定有明文。依該條授 權制定之稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第 21條所規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生 時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑 證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存 根或副本。前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產 、勞務等交易事項。」核此規定，乃為執行母法之細節性 技術性事項加以規定，合乎立法使營利事業保持足以正確 計算其銷售額及營利事業所得額之帳簿憑證之意旨，且未



逾越母法之限度，本院自得適用。是營業人有交易之事實 ，即應依規定取得實際交易對象開立之進貨憑證，或給與 對方銷貨憑證，若有未取得或未給與憑證，即屬違章行為 ，應受處罰。
（二）次按，裁罰時稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表有關「 營業稅稅目第51條第5 款虛報進項稅額者」部分：「一、 有進貨事實者：…（三）取得虛設行號所開立之憑證申報 扣抵。按所漏稅額處五倍之罰鍰，但於裁罰處分核定前已 補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實者 ，處二倍之罰鍰；於復查決定前，已補繳稅款及以書面或 於談話筆（紀）錄中承認違章事實者，處三倍之罰鍰。」 上開裁罰金額或倍數參考表係主管機關財政部，分別就稅 捐稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸酒 稅、營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰 額度，復就行為人是否已補繳稅款、以書面或於談話筆（ 紀）錄中承認違章事實及何時承認等分別作為減輕處罰之 事由，其除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形 之裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸。從而，稅捐稽徵 機關援引上開裁罰基準作成行政處分，自屬適法。另「… 對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進