臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01339號
原 告 美商．寶鹼公司（The Procter ＆ Gamble
Company）
代 表 人 甲○○○○○○C
訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師（兼送達代收人）
李文傑 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年3
月1 日經訴字第09606062640 號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國（下同）94年6 月15日以「瞬效激活」商標（ 下稱系爭商標，詳見附圖㈠），指定使用於商標法施行細則 第13條所定商品及服務分類表第3 類之「香皂，不含皂人體 用清潔劑，沐浴膠，香水，防汗臭劑，人體用除汗臭劑；香 精油，身體及美容化妝品，唇膏，眼影，睫毛膏，粉底，化 妝粉底液，潤膚膏，皮膚淨白膏，洗髮精，潤髮乳，泡沫髮 膠，髮水，保養、修護及美化皮膚、頭皮及頭髮用劑」商品 ，向被告智慧財產局申請註冊。案經被告審查，認系爭商標 與據以核駁註冊第986992號「激活」商標構成近似（下稱據 以核駁商標，詳見附圖㈡），復均指定使用於同一或類似之 「香皂」等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞；且系爭商 標圖樣上中文「瞬效激活」為指定使用之「香皂、香水、洗 髮精」等商品具有使肌膚瞬間激發活化功效之護膚護髮保養 功用之說明文字，不具識別性，應不准註冊，以95年12月1 日商標核駁第297073號審定書為核駁之處分（下稱原處分） 。原告不服，提起訴願，經經濟部96年3 月1 日經訴字第09 606062640 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行 政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予審定之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⑴系爭商標與據以核駁商標是否構成近似？是否有致相關消費 者混淆誤認之虞？
⑵系爭商標圖樣上之中文，是否為其指定使用商品之說明文字 ？
⑶依原告提出之使用證據，是否足認系爭商標具後天識別性？ ㈠原告主張：
⒈系爭商標為一暗示性商標，應得註冊：
商標法第23條第1 項第2 款固規定「商標表示商品或服務 之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，惟僅隱 含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有 關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須 或通常用以說明商品或服務者，則仍屬具識別性之商標而 得註冊。換言之，須經推論其意始達之「暗示詞」，應得 作為商標申請註冊，洵無疑義。此由被告93年5 月1 日施 行之「商標識別性審查要點」第3 點之「商標具識別性之 例示」中將「暗示性商標」臚列其內，即得明證。例如： 「快譯通」指定用於電子辭典商品，「一匙靈」指定使用 於洗衣粉商品，「SNOW WHITE」指定使用於乳霜、乳液、 洗面乳等商品均是。被告稱系爭商標圖樣上之「瞬效激活 」意指具有瞬間激發活化皮膚之功效，為所指定使用商品 功用之說明文字，不具商標識別性，應不准註冊。惟如依 此邏輯推論，「激活」係指「使肌膚激發活化」之意，則 如有人以「激活」指定使用於化粧品等商品申請商標註冊 ，被告應否准其註冊才是。然據以核駁之「激活」商標卻 經被告核准註冊，顯然被告認定「激活」非屬化粧品組群 商品直接明顯之商品功用的說明文字。既然如此，系爭商 標「瞬效激活」亦非化粧品等商品之廣告或功用之說明文 字。且依國內之一般社會通念，「瞬效激活」亦非一描述 化粧品等商品功用之通用詞彙。詎被告竟謂「瞬效激活」 為商品功用之說明，而訴願決定中亦稱「瞬效激活」為系 爭商標所指定商品功用之說明文字，且不接受原告「瞬效 激活」為暗示性商標而得註冊之意見，其認事用法未免失 之主觀，，且對原告而言，已屬不合理的差別待遇，殊難 令原告甘服。
⒉系爭商標非同業競爭者所習慣使用之商品相關之直接明顯 說明文字：
依商標識別性審查要點第5 點，暗示性商標與說明性商標 不同，得就下列事項判斷是否為說明性商標：
⑴是否已為同業競爭者實際交易上所使用。
⑵是否為同業競爭者所必須使用，若由特定業者所專用將 有礙公平競爭之虞。
訴願決定中謂系爭商標有可瞬間激發肌膚之活力之意，然 綜觀國內化粧品相關業界，習慣上尚無以「瞬效激活」作 為商品之直接明顯之相關說明文字。該中文字依國內之一 般社會通念，並非普通之描述性用語，同業競爭者實際交 易時，並無使用該中文字之習慣，而該中文字亦非為同業 競爭者所必須使用。顯而易見地，「瞬效激活」應為不具 直接明顯說明性之「暗示性商標」，其應得註冊，至為灼 然。
⒊系爭商標在臺灣業經原告反覆使用而取得第二層意義，被 告與訴願決定機關仍認定系爭商標尚難成為原告交易上之 識別標識而符合商標法第23條第4 項之規定，其認事用法 明顯違反論理及經驗法則：
按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，行政程 序法第4 條定有明文。又「行政機關為處分或其他行政行 為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及 經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人 」，為行政程序法第43條所明定。所謂「商標之使用」， 依商標法第6 條之規定，係指為行銷之目的，將商標用於 商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音 、電子媒體或其他媒介物足以使相關認識其為商標。原告 在本案商標申請註冊時，已向被告提呈包括統一發票、商 品目錄、包裝盒及電視廣告光碟片在內之多項使用證據資 料，且亦向訴願決定機關呈送若干銷售發票以證明「瞬效 激活」商標在臺灣之使用。查前述使用證明資料上雖顯示 「瞬效激活」有與原告另一商標「SK-II 」併用之情形， 然眾所皆知，「SK-II 」在臺灣係「化粧品」類商品的著 名商標，其亦為原告的主力商標，系爭商標倘經原告作為 「SK-II 」主商標下的次商標，而進行商品之行銷，在商 場上亦屬常見的策略與手法。於此情形下，使用證據上自 可同時顯示主商標及次商標之使用。上述目錄等使用證據 上所出現之「瞬效激活水面膜」等文字之標示方式，應已 符上述商標法第6 條之規定而屬「瞬效激活」商標之使用 。詎被告與訴願決定機關竟均謂上述使用證明僅能使一般 商品購買人認知係「SK-II 」商標之使用，證據資料上顯 示之「瞬效激活」仍屬通常使用方法以表示商品本身功能
之廣告或說明，並非商標之使用，其見解顯已悖離一般經 驗法則，殊無可採。被告草率地否定系爭商標業經反覆使 用而取得特別顯著性之事實，難謂無偏頗之虞。訴願決定 機關另以原告呈送之統一發票日期集中於94年9 月至12月 ，晚於系爭商標申請日之94年6 月15日為由，不予採納統 一發票為可證明系爭商標具識別力之證據。惟查，被告及 訴願決定機關所為之處分既係針對系爭商標所為之處分， 系爭商標是否已成為一具識別力之商標而有上述識別性審 查要點之適用，自應以系爭商標核准或核駁處分作成之時 點為準，與系爭商標之申請時點無關，此可由臺北高等行 政法院90年訴字第6873號判決理由中謂：「商標核准註冊 以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始得取得商標 專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或 事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理 」以及現行商標法施行前之修正草案中第23條之修正理由 第2 點：「現行條文所定不得申請註冊，致實務上得否註 冊係以申請時點作為判斷之時點，惟商標須經審查使准予 註冊，恆須一段時日，常見申請時雖有不准註冊之情形， 但於審查時已不存在該情形，於無違反公益又無妨礙他人 權益時，如悉以申請時作為准駁時點，並不合理，爰將『 不得申請註冊』修正為『不得註冊』」，可資為證。系爭 商標於審查時依前揭證據資料所示，其已成為一具識別力 之商標，應勘認定，訴願決定機關以發票日期晚於系爭商 標申請日為由拒不接受發票為有效之使用證明，顯屬不當 。行政機關雖依其自由心證，判斷事實，惟當其處理案件 時，對於證據之證明力，仍須受論理及經驗法則之拘束， 亦即行政機關作成行政處分或裁決時，仍必須依法以調查 所得並獲有心證之事實關係為基礎，對證明為之判斷也應 遵守論理及經驗法則，始為適法之行政處分或裁決。如前 所述，被告及訴願決定機關違反臺北高等行政法院90年訴 字第6873號判決意旨，亦未詳加考量市場上主商標與次商 標併用之實際交易情形，率爾認定系爭商標僅為商品功效 之說明，非但有違反前述「商標識別性審查要點」之嫌， 且其對證明待證事實之推理論述過程明顯違法失當，違反 了論理及經驗法則，至為明確。
⒋按商標「相同或近似於他人同一商品或類似商品或服務之 註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定 ，然前揭法條之適用，應以二商標圖樣相同或近似而有致 相關消費者混淆誤認之虞為前提。又依臺北高等行政法院
89年訴字第2815號判決，觀察商標是否近似，應以「通體 觀察」為準。此外，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基 準5.2.3 點亦規定「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為 觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的 是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現」。查系爭商標 「瞬效激活」係由4 個中文字組成，據以核駁商標則為中 文「激活」，兩商標整體長短有別，且因字首不同致二者 之構圖意匠截然不同。被告認定此二商標皆有相同之「激 活」二字，故屬近似之商標，應係將「瞬效激活」商標分 割成「瞬效」及「激活」兩部分而作近似之比對。然系爭 商標之圖樣僅有二分之一部分與「激活」商標相同，而被 告向來不認為兩商標二分之一相同即構成近似，其於本案 採取之商標近似審查標準，顯係先將「瞬效激活」商標割 裂成兩個主要部分，再與據以核駁商標比對，認為因兩商 標二分之一部分相同即構成近似應不准其併存註冊。此種 見解已違反前揭臺北高等行政法院89年訴字第2815號判決 中所揭示判斷商標近似應以整體圖樣觀察之意旨。再按「 相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該 較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」，為「混淆誤認 之虞」審查基準中第5.6.2 點所明定。系爭商標實際使用 時既與其著名之「SK-II 」商標搭配使用，則相關消費者 於購買交易時，見到同時標有「SK-II 」知名品牌及系爭 商標「瞬效激活」之商品時，即易與第三人維儂企業有限 公司所出品之單獨標有「激活」商標之商品區隔清楚，不 致產生混淆而有誤購之虞。被告與訴願決定機關就系爭商 標與據以核駁商標是否近似而有致消費者混淆誤認之虞時 ，未依市場上相關消費者實際購買時之情況予以考量，僅 以兩商標均含有「激活」二字，即認定其構成近似而有致 混淆誤認之虞，其認事用法顯與上述「混淆誤認之虞」審 查基準中第5.6.2 點之規範不符。
⒌綜上所述，系爭商標既具暗示性意味並業經原告使用，且 非同業競爭者所習慣使用或必須使用之廣告文字，其未違 反商標法第23條第1 項第2 款規定之情事，彰彰明甚。其 次，系爭商標因與著名之「SK-II 」商標併同使用於商品 上，其亦不致與據以核駁商標構成近似而有致相關消費者 混淆之虞。
㈡被告主張：
⒈按商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明 者，不得註冊」，為商標法第23條第1 項第2 款所明定。 而所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記
號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念 ，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者 ，即不得申請註冊，不以一般製造者、經銷該項商品者所 共同使用為必要。系爭商標圖樣「瞬效激活」，其意係指 具有瞬間發揮功效激發活化皮膚，以指定使用於「香皂， 不含皂人體用清潔劑，沐浴膠，香水，防汗臭劑，人體用 除汗臭劑；香精油，身體及美容化妝品，唇膏，眼影，睫 毛膏，粉底，化妝粉底液，潤膚膏，皮膚淨白膏，洗髮精 ，潤髮乳，泡沫髮膠，髮水，保養、修護及美化皮膚、頭 皮及頭髮用劑」等商品，係指定商品具有使肌膚瞬間激發 活化之功效之護膚護髮保養功用之說明文字，不具有商標 識別性，無法令消費者認識其為表彰商品來源之標誌。至 於原告檢附實際使用之產品包括包裝盒、目錄、及電視廣 告光碟片等資料，加以說明其銷售量頗為可觀，並主張該 商標應已符合商標法第23條第4 項之規定一節，惟查原告 實際使用之方式多為「SK-II 瞬效激活水面膜」，係與「 SK-II 」商標並加上「水面膜」等文字一併標示，予人印 象為「SK-II 瞬間發揮功效激發活化肌膚水面膜」，應為 該品牌面膜商品之廣告性或標示說明性文字，且面膜類商 品經常強調迅速保濕、活化肌膚、舒緩疲勞、保持光滑柔 嫩有彈性之功能，審酌目前此一宣傳行銷態樣，尚不足以 認定其因大量之宣傳廣告及使用，而已成為國內相關消費 者認識其為表彰商品來源之標識，即尚無法依同法第23條 第4 項規定核准其註冊。另原告主張系爭商標為主商標「 SK-II 」之次商標一節，查商業市場上主商標與次商標併 用之情形雖相當普遍，惟考量系爭商標之目前實際使用態 樣多為「SK-II 瞬效激活水面膜」，易使人辨認其為「SK -II 某某特殊功能規格之面膜商品」，即便業經原告大量 之宣傳及使用，亦難認定系爭商標已取得後天識別性，併 予敘明。
⒉次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註 冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定。 所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印 象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括 誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公 告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素 。其中商標圖樣近似及商品類似二項要素，依前揭法條規
定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在 而為斟酌，合先敘明。商標圖樣近似係指二商標予人之整 體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不 同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為 觀察。系爭商標圖樣「瞬效激活」，與據以核駁商標之文 字相較，皆有「激活」二字，予消費者印象深刻，為引人 注意之主要部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買 時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同 一來源，或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之 商標。商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產 製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或 近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則 此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查 基準5.3.1 參照）。又系爭商標指定使用之「香皂，不含 皂人體用清潔劑，沐浴膠，香水，防汗臭劑，人體用除汗 臭劑；香精油，身體及美容化妝品，唇膏，眼影，睫毛膏 ，粉底，化妝粉底液，潤膚膏，皮膚淨白膏，洗髮精，潤 髮乳，泡沫髮膠，髮水，保養、修護及美化皮膚、頭皮及 頭髮用劑」等商品，與據以核駁商標所指定之「化粧品、 保養品、面霜、冷霜、化粧水、潤膚油、潤膚膏、珍珠膏 、香水、乳液、護唇油、按摩霜、敷面霜、清潔霜、清潔 乳液、護手膏、護手乳液、防晒油、防晒膏、防皺霜、雪 花膏、美白霜、磨砂膏、漂白潤膚膏、沐浴用香油、沐浴 用浴油、修面霜、防汗臭劑、燙髮液、染髮劑、人體用清 潔劑、香皂、藥皂、洗面皂、浮水皂、紙香皂、洗面霜、 洗面乳、洗浴乳、洗浴泡劑、沐浴精、浴鹽、防污潔膚劑 」商品相較，商品均具有相同或相近之功能，復常來自相 同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷 售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具 有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社 會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來 自相同或雖不相同但有關聯之來源，所指定使用之商品間 應屬存在相當高程度之類似關係。綜合前述有關兩造商標 圖樣在商標圖樣近似及指定商品類似等因素加以判斷，相 關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商 品，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆
誤認情事，是被告依商標法第23條第1 項第2 款、第13款 及第24條第1 項之規定核駁其註冊之申請，並無不合。 理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。商標 係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」 亦不得註冊，商標法第23條第1 項第2 款復定有明文。而「 有第1 項第2 款規定之情形或有不符合第5 條第2 項規定之 情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務 之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4 項所規定 。
二、原告前於94年6 月15日以「瞬效激活」商標（下稱系爭商標 ，詳見附圖㈠），指定使用於商標法施行細則第13條所定商 品及服務分類表第3 類之「香皂，不含皂人體用清潔劑，沐 浴膠，香水，防汗臭劑，人體用除汗臭劑；香精油，身體及 美容化妝品，唇膏，眼影，睫毛膏，粉底，化妝粉底液，潤 膚膏，皮膚淨白膏，洗髮精，潤髮乳，泡沫髮膠，髮水，保 養、修護及美化皮膚、頭皮及頭髮用劑」商品，向被告智慧 財產局申請註冊。案經被告審查，認系爭商標與據以核駁註 冊第986992號「激活」商標構成近似（下稱據以核駁商標， 詳見附圖㈡），復均指定使用於同一或類似之「香皂」等商 品，有致相關消費者混淆誤認之虞；且系爭商標圖樣上中文 「瞬效激活」為指定使用之「香皂、香水、洗髮精」等商品 具有使肌膚瞬間激發活化功效之護膚護髮保養功用之說明文 字，不具識別性，應不准註冊，以95年12月1日 商標核駁第 297073號審定書為核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴 訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為： ⑴系爭商標與據以核駁商標是否構成近似？是否有致相關消費 者混淆誤認之虞？
⑵系爭商標圖樣上之中文，是否為其指定使用商品之說明文字 ？
⑶依原告提出之使用證據，是否足認系爭商標具後天識別性？三、關於爭點⑴系爭商標與據以核駁商標是否構成近似？是否有 致相關消費者混淆誤認之虞部分：
㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之 一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標 主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認 之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分 之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產
生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或 觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷 之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意 為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通 體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應 就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標 是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上 特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主 要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤 認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟 若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之 識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷 兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最 高行政法院73年判字第1144號判決參照）。 ㈢系爭商標圖樣「瞬效激活」，與據以核駁商標之文字相較， 皆有「激活」二字，予消費者印象深刻，為引人注意之主要 部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之 注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，或誤認 不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。 ㈣復按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標 因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖 不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品 ／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用 人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而 言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱 、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相 互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產 生混淆誤認之虞。
㈤系爭商標指定使用之「香皂，不含皂人體用清潔劑，沐浴膠 ，香水，防汗臭劑，人體用除汗臭劑；香精油，身體及美容 化妝品，唇膏，眼影，睫毛膏，粉底，化妝粉底液，潤膚膏 ，皮膚淨白膏，洗髮精，潤髮乳，泡沫髮膠，髮水，保養、 修護及美化皮膚、頭皮及頭髮用劑」等商品，與據以核駁商 標所指定之「化粧品、保養品、面霜、冷霜、化粧水、潤膚 油、潤膚膏、珍珠膏、香水、乳液、護唇油、按摩霜、敷面 霜、清潔霜、清潔乳液、護手膏、護手乳液、防晒油、防晒 膏、防皺霜、雪花膏、美白霜、磨砂膏、漂白潤膚膏、沐浴 用香油、沐浴用浴油、修面霜、防汗臭劑、燙髮液、染髮劑 、人體用清潔劑、香皂、藥皂、洗面皂、浮水皂、紙香皂、
洗面霜、洗面乳、洗浴乳、洗浴泡劑、沐浴精、浴鹽、防污 潔膚劑」商品相較，商品均具有相同或相近之功能，復常來 自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行 銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具 有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會 通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相 同或雖不相同但有關聯之來源，所指定使用之商品間應屬存 在相當高程度之類似關係。衡酌兩商標高度近似及其指定使 用商品係屬高度類似甚至為同一商品等因素綜合判斷，以具 有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自 易產生其商品係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之 聯想，而有致混淆誤認之虞，是系爭商標申請註冊，自有首 揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用。四、關於爭點⑵系爭商標圖樣上之中文，是否為其指定使用商品 之說明文字部分：
㈠按所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號 、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念，如 為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不 得申請註冊，不以一般製造者、經銷該項商品者所共同使用 為必要。
㈡系爭商標圖樣「瞬效激活」，其意係指具有瞬間發揮功效激 發活化皮膚，以指定使用於「香皂，不含皂人體用清潔劑， 沐浴膠，香水，防汗臭劑，人體用除汗臭劑；香精油，身體 及美容化妝品，唇膏，眼影，睫毛膏，粉底，化妝粉底液， 潤膚膏，皮膚淨白膏，洗髮精，潤髮乳，泡沫髮膠，髮水， 保養、修護及美化皮膚、頭皮及頭髮用劑」等商品，依一般 社會通念，有使商品相關消費者產生其所販售的商品具有瞬 間激發活化肌膚之功效之直接聯想，自屬指定使用商品本身 之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，應有首揭商標 法第23條第1 項第2 款規定之適用。
㈢又系爭商標如為指定使用商品之說明文字，依法即不得註冊 ，與他案得否註冊無關。本件據以核駁商標「激活」，指定 使用於「化粧品、保養品、面霜、冷霜、化粧水、潤膚油、 潤膚膏、珍珠膏、香水、乳液、護唇油、按摩霜、敷面霜、 清潔霜、清潔乳液、護手膏、護手乳液、防晒油、防晒膏、 防皺霜、雪花膏、美白霜、磨砂膏、漂白潤膚膏、沐浴用香 油、沐浴用浴油、修面霜、防汗臭劑、燙髮液、染髮劑、人 體用清潔劑、香皂、藥皂、洗面皂、浮水皂、紙香皂、洗面 霜、洗面乳、洗浴乳、洗浴泡劑、沐浴精、浴鹽、防污潔膚 劑」等商品，縱亦有「指定使用商品之說明文字」之情事，
要屬該案註冊是否妥適之問題，不能以此作為原告有利認定 之論據。
五、關於爭點⑶依原告提出之使用證據，是否足認系爭商標具後 天識別性部分：
㈠按商標不具有先天之識別性者，要能獲准註冊，必須證明已 取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該商 標業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務 之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地得 依商標法第23條第4 項之規定准其註冊之申請，否則應以其 缺乏識別性而依商標法第23條第1 項第1 款之規定核駁其註 冊之申請。
㈡本件原告雖提出統一發票、電視廣告VCD 及「SK-II 」產品 包裝盒等證據資料，主張系爭商標經長期、大量使用，業已 成為其商品之識別標識，而具後天識別性云云。惟查： ⒈該等資料上所示系爭商標，均係與「SK-II 」商標再加上 「水面膜」等文字一併標示，予人明顯印象其商標應為「 SK-II 」，而「瞬效激活」為該品牌商品具有瞬間激發活 化肌膚之廣告性或說明性文字；且統一發票日期集中於94 年9 月至12月，晚於系爭商標申請日之94年6 月15日，而 VCD 廣告內容係介紹「SK-II 」瞬效激活水面膜商品，使 用後可使肌膚晶透水潤有活力，仍屬通常使用方法以表示 商品本身功能之廣告或說明，並非商標之使用，尚難認為 原告已將「瞬效激活」作為商標使用，進而使相關消費者 ，認識其在交易上已成為原告商品之識別標識，而得依商 標法第23條第4 項之規定准其註冊。
⒉另原告主張系爭商標為主商標「SK-II 」之次商標一節， 查商業市場上主商標與次商標併用之情形雖相當普遍，惟 考量系爭商標之目前實際使用態樣多為「SK-II 瞬效激活 水面膜」，易使人辨認其為「SK-II 某某特殊功能規格之 面膜商品」，即便業經原告大量之宣傳及使用，亦難認定 系爭商標已取得後天識別性。
六、綜上所述，被告以系爭商標註冊有違商標法第23條第1 項第 2 、13款規定，所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以 維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應 作成准予審定之處分，為無理由，應予駁回。至於原告稱系 爭商標實際係與「SK-II 」商標併用，作為商品之識別標記 ，以相關消費者對化妝品牌熟悉程度及識別能力，應不致有 混淆誤認之虞乙節。按審究系爭商標與據以核駁商標是否構 成近似，應以系爭商標申請註冊之圖樣判斷之，至其實際使 用時是否附加其他文字或圖樣，要非所問，故原告以其實際
使用之商標態樣執為無致相關消費者混淆誤認之論據，核不 足採。又原告所舉結合中文「激活」作為商標圖樣獲准註冊 案例，核其商標圖樣與本件均不相同，案情各異，且屬另案 妥適與否之問題，尚難比附援引，執為本件商標應准予註冊 之論據，併予指明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日 第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊
法 官 陳金圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 11 月 28 日 書記官 陳可欣
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