最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七三○號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十五日
第二審判決（八十五年度上訴字第八○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十四年度偵字第八九○○、九一○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
原判決認定上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，並基於常業犯意之聯絡，自民國八十三年十二月間起，在台北市○○○路○段○○○○○號五樓租屋處開設男性應召站。並在中國時報以「浪漫油壓、２４Ｈ、五三一○四六三、師傅到府、服務男女情侶夫妻」等字樣刊登廣告招攬顧客，使男性應召男以按摩器為工具，與不特定之男女客從事色情油壓，或以按摩器按摩男女性器官等足以引起性慾之猥褻行為。每次代價單純油壓，按摩每小時為新台幣（下同）一千二百元，進而與女客姦淫則收費三千元。如由乙○○本人兼往應召，所得由乙○○全數收取。如遣使他人前往應召，則由甲○○及乙○○二人從中抽取六百元圖利（與女客姦淫部分）。渠二人均以此為常業並賴以維生。嗣於八十四年四月九日十六時五十分許，在台北市○○○路○段○○號豪美賓館三○五室，為警查獲前來應召之乙○○及趙萬樹二人，循線查獲，並扣得上訴人二人共有供從事猥褻行為用之按摩器一個等情。因而撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處上訴人二人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄認定上訴人等共同意圖營利，使男性應召男以按摩器為工具，與不特定之男女客從事色情油壓，或以按摩器按摩男女性器官等足以引起性慾之猥褻行為，每次代價單純油壓，按摩每小時為一千二百元，進而與女客姦淫則收費三千元。如由乙○○本人兼往應召，所得由乙○○全數收取。如遣使他人前往應召，則由甲○○及乙○○二人從中抽取六百元圖利（與女客姦淫部分）。二人均以此為常業並賴以維生。但理由內並未說明其認定以猥褻行為為常業之依據及理由，自屬理由不備。㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。甲○○於原審審理時供稱：警訊我是被打的（見原審卷第五十五頁）；乙○○於原審訊問時辯稱：去賓館被查獲是去做油壓，去後就有很多警察，都已準備好筆錄等，當時我原不想簽名，但他們說不簽不行，叫我合作點，且不讓我走等語（見原審卷第十八頁）。所供如果屬實，彼等於警訊所
供，似非出於任意性。原判決未經調查，遽採為論判決之基礎，難認適法。㈢原判決認定乙○○與甲○○共同意圖營利，自民國八十三年十二月間起，在台北市○○○路○段○○○○○號五樓租屋處開設男性應召站等情。但乙○○於第一審辯稱：我十二月至三月都在永和工程公司工作，八十四年三月始至甲○○處從事按摩推拿業等語（見第一審卷第十六頁背面，第二審卷第二十七頁背面）。並提出薪豐工程有限公司八十四年一月至二月之薪資扣繳憑單為證（見第一審卷第三十頁）。如果可採信，乙○○在八十四年一、二月間，如尚在薪豐工程公司工作，能否與甲○○共同營利開設應召站，並非無疑。原判決未予釐清，遽行判決，難認已盡職權調查能事。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○因偽造署押部分案件，原審係依刑法第二百十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十七 日
Ｚ
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