最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五七七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙 ○ ○
（即被告）
丙○○○
右二人共同
選任辯護人 林
潘 麗 娟律師
上 訴 人 丁 ○ ○
（即被告）
被 告 甲 ○ ○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五
年十一月二十七日及八十五年十二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第三五
八○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第三四二四號、八十五
年度偵字第七四一號、七○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○運送禁藥部分及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷部分：
本件原判決認定上訴人丁○○與被告甲○○基於共同運送禁藥之犯意聯絡，於民國（下同）八十五年二月八日上午五時許，受「阿壽」之託，代為購買安非他命，由甲○○駕駛自用小客車搭載丁○○，前往宜蘭縣壯圍鄉附近之濱海公路旁，由丁○○下車至乙○○住處，向乙○○購得新台幣（下同）六萬六千元之安非他命二大包，購得後，駕車擬運送至甲○○住處交與「阿壽」，運送途中被警查獲；又被告甲○○自八十五年一月間起，至同年二月十日止，先後轉讓禁藥安非他命予丁○○非法吸用約五、六次及林寶兒非法吸用二次等情，因而維持第一審論處上訴人丁○○運送禁藥罪刑及被告甲○○運送禁藥、轉讓禁藥罪刑之判決，並駁回上訴人丁○○及被告甲○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而運送罪之運送，乃指就他人所有之禁藥，故為轉運輸送而言，如係將自己所非法購買之禁藥携帶返回，則除其行為合於其他規定之處罰外，要無運送罪責可言。依原判決之認定，上訴人丁○○係受託向乙○○購買禁藥安非他命二大包，尚未交與託購之「阿壽」即被警查獲，如果無訛，則該禁藥本質上仍屬上訴人丁○○向乙○○購買之物，要不能論以運送罪，乃原判決竟以運送禁藥罪論處，有適用法則不當之違法。而上訴人丁○○究竟係以幫助販賣禁藥之意思或幫助「阿壽」非法吸用化學合成麻醉藥品之意思而受託向乙○○購買安非他命，攸關法則之適用，有查明之必要。㈡按應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間，刑事訴訟法第六十六條第一項定有明文。本件被告甲○○經台灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第一三○號判處運送禁藥及轉讓禁藥罪刑，其於八十五年六月十二日收受該法院判決，有送達證書在卷可稽，然該被告係住於宜蘭縣蘇澳鎮新
昌新村三十五號，並非住於該法院所在地之宜蘭市，則該被告向台灣宜蘭地方法院提出上訴狀之合法期間，應扣除在途期間二日，因而被告甲○○於八十五年七月二十四日提出上訴書狀於台灣宜蘭地方法院，其上訴並未逾期，乃原判決竟以已逾十日之上訴期間而逕行判決駁回其上訴，有適用法則不當之違法。應認原判決關於上訴人丁○○運送禁藥部分及被告甲○○部分有撤銷發回更審之原因。上訴駁回部分
㈠上訴人丁○○等非法吸用化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丁○○因非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
㈡上訴人乙○○、丙○○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丙○○○上訴意旨略稱：⑴上訴人乙○○僅於八十五年二月八日上午五時許，將安非他命轉讓與甲○○及丁○○，並無多次販賣之事實，至於上訴人丙○○○販賣與丁○○部分，與上訴人乙○○無關，原判決竟推定上訴人乙○○與丙○○○係共犯，難謂有據。⑵上訴人於原審具狀請求訊問丁○○，乃原審對於上訴人請求調查之證據並未調查，亦未於理由說明不予調查之理由，自屬違法等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人乙○○、丙○○○，基於共同非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之概括犯意，連續多次向綽號「小林」者販入安非他命，嗣販賣與甲○○、丁○○等情，因而維持第一審論處上訴人乙○○、丙○○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，並駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認有連續販賣安非他命之辯解，係推卸刑責之詞，又同案被告丁○○於原審翻異前供，供稱不能確定是乙○○，「阿雨」只在車窗拿給我，我就走了等語，顯係事後迴護上訴人乙○○之詞，均無足採取。復以上訴人丙○○○非法販賣與丁○○部分，雖係丁○○為配合警方破案而持警方交付之三萬三千元向其購買，惟販賣，只需有意圖營利而販入或售出之一者，即為已足，上訴人丙○○○既已意圖販賣營利而販入安非他命，自無解於販賣既遂之罪責。另丁○○於偵查中供稱：「……今天（即八十五年二月八日下午三時三十分許）幫助警方向『阿雨』買，可是不知為何是他老婆即丙○○○拿給我」等語（參見八十五年度偵字第七○四號卷第十四頁筆錄），足證上訴人乙○○、丙○○○夫婦就本件連贖販賣安非他命之部分，有共同之犯意聯絡及行為分擔。就形式上觀察，原判決關於此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或調查職責未盡之違背法令情形。復查原判決已於理由說明上訴人乙○○、丙○○○等二人就上開連續販賣安非他命，有犯意聯絡及行為分擔，則上訴人等自應對全部犯罪事實負共同責任，原判決論以共同正犯，如何得謂適用法則不當﹖又依據原審筆錄之記載
，原審業已訊問丁○○，原判決並已說明丁○○迴護上訴人乙○○之供述，不足採取，上訴意旨指摘原審未依其聲請訊問丁○○，容有誤會。其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認有共同販賣安非他命，乃單純事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，漫指原判決適用法則不當、理由不備及調查職責未盡，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日