最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五七四號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月二十九
日第二審判決（八十五年度上訴字第五三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十四年度偵字第二一三八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠案發時，石俊慶進入泡沫紅茶店找施有郎，上訴人在店外等候，上訴人並未持刀砍殺被害人，石俊慶於警訊及空軍防砲警衛司令部偵訊時，亦未供稱上訴人有持刀殺人，而被害人之指訴，前後矛盾，顯係故為誣陷上訴人。㈡上訴人警訊之自白，與事實顯有不符，不能作為斷罪之唯一依據。㈢上訴人與被害人並無深仇大恨，與殺被害人之人，並無犯意聯絡，且上訴人之本意，僅在教訓被害人，原判決論以殺人罪之共同正犯，未於理由說明上訴人何以與另外六人有犯意聯絡，有理由不備之違法。㈣被害人之傷，僅係皮肉之傷，上訴人僅應負普通傷害罪，又原審未傳訊被害人之主治醫師，有調查職責未盡之違法等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人夥同石俊慶等共七人，於民國八十四年九月十一日二十時四十分許，基於殺人之犯意聯絡，在高雄市○○街二十二號佳谷泡沫紅茶店，由上訴人及其中不詳姓名人二人，各持西瓜刀一把，猛砍施有郎全身，其餘之人，則在旁高喊：「給他死」，致施有郎受有後胸背部六處裂傷，深及胸腔，造成左側氣胸；右上肢六處裂傷，造成右前臂伸指肌腱斷裂及後骨間神經斷裂；左上肢有四處裂傷，造成左前臂尺骨開放性骨折及伸指肌腱斷裂；左下肢五處裂傷，造成左小腿脛腓骨骨折、左跟骨肌腱斷裂，幸經他人送醫急救，始免於死等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人翻異前供所辯：僅在場，未持刀砍殺被害人云云，係推卸刑責之詞，又共犯石俊慶翻異警訊供述，於空軍防砲警衛司令部調查時供稱上訴人僅在旁觀看云云，係事後迴護之詞，俱無足採。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令情形。且按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，係以第二審審判中，案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原審法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據並詳加調查。遍查原審案卷，上訴人並未請求傳訊被害人之主治醫師到庭證明何事，自不得以原審未依職權傳訊而指為違法。其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，主張未持刀殺人，僅應負普通傷害罪責云云，對原審採證認事之職權行使及已說明之事項，單純為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，任意解釋法律而漫指原判決理由不備及調查職責未盡，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭
得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 五 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十三 日