最高法院民事判決 八十六年度台再字第五五號
再 審原 告 東山煤業有限公司
法定代理人 潘金輝
再 審被 告 乙○○
甲○○
曾忠勳
曾忠義
曾忠厚
右當事人間請求返還土地事件，再審原告對於中華民國八十五年三月二十八日本院判
決（八十五年度台上字第六四二號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
本件再審原告對於本院八十五年度台上字第六四二號判決（下稱原確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定適用法規顯有錯誤之情形，提起再審之訴，係以：原確定判決對於再審原告指摘前程序第二審判決違背法令之九點上訴理由未予理會，自有消極之不適用民事訴訟法第二百二十六條第三項規定之違法，且於判決結果足生重大影響；原確定判決認為再審被告依據無權占有之法律關係，得為廢除道路、填平溝渠之請求，有消極的不適用民法第七百六十七條規定之違法；原確定判決判認無廢除道路、填平溝渠處分權之再審原告應為廢除道路、填平溝渠之行為，有違法理而為當然違背法令；原確定判決判認並未占有系爭土地之再審原告應返還系爭土地，有消極不適用本院二十九年度上字第一○六一號判例之違法；原確定判決依現行礦業法（以下所引本法未加「現行」字樣者，係指舊法）第六十六條規定判決再審原告敗訴，違反法律不溯及既往法理，適用法規顯有錯誤；原確定判決認為再審原告有廢除道路、填平溝渠之義務，有不適用礦業法第七十八條、第八十條規定之違法，及就礦業法第八十八條規定之適用顯有錯誤；原確定判決認為再審原告依水利法第九十二條規定有填平溝渠義務，亦為適用法規顯有錯誤；原確定判決認為本件之廢除道路、填平溝渠義務尚非給付不能，其所持理由殊違法理，且有不適用本院七十年度台上字第一八四○號及五十二年度台上字第六九四號判例之情事云云，為其論據。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。又適用法規顯有錯誤，亦不包括漏未斟酌證據及認定事實之情形在內。且第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎。故同條款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判決依第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（參照本院六十年度台再字第一七○號、六十三年度台上字第八八○號、七十一年度台再字第三○號判例）。本件原確定判決依據前程序第二審判決，以：再審被告就其主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、台灣省政府建設廳及礦務局函影本為證，並經勘驗現場屬實，有台北縣汐止地政事務所複丈成果圖可稽，堪信真實。茲應審究者，厥為再審
原告能否或應否將系爭通路廢止、溝渠填平之問題。再審原告依礦業法規定使用系爭土地，經台灣省政府建設廳及台北縣政府地政科於民國四十七年九月核定，連同同所二之一號土地，應給付土地原所有人即再審被告之被繼承人曾文輝一次償金，計地價新台幣（下同）七千一百五十九元六角、收益補助費二千五百四十元八角、地上物補償費一千一百六十三元四角，該項金額業於四十八年十月十四日付清，有核定書及收據影本可稽。該核定書上備註欄⑴註明，礦業權人使用土地完竣時，應依礦業法第七十八條規定交還土地於原所有人，顯見再審原告取得系爭土地使用權應屬租賃關係，且依礦業法第七十八條規定給與一次償金至明。此項償金因包括租金及補償費在內，自較一般租金為高。雖曾文輝出具於再審原告之收據，有收取「地價」字樣，惟其記載之項目、金額，均與上述核定書所載相符，則該收據所稱之「地價」，實係指一次償金之意思。再審原告辯稱其係因購買而使用系爭土地，不足採取。查四十七年間依礦業法第八十八條規定：「土地之使用完竣，礦業權者應回復其土地之原狀交還土地所有人，如因不能回復原狀至有損失時，除依第七十八條之規定給予一次償金者外，應給予土地所有人以相當之償金」觀之，土地返還時，以回復原狀為原則，限於有回復不能情形，始得免回復原狀。因此，土地使用權之取得，如為租用情形，於礦業權撤銷或土地使用完竣時，除有不能回復原狀之情形外，礦業權人應回復原狀返還土地於所有人。再審原告以租用方式取得系爭土地使用權，現礦業權已經撤銷，自應負回復原狀返還土地於再審被告。雖再審原告辯稱依礦業法第八十八條之規定，礦業權者若依同法第七十七條、第七十八條、第八十條取得土地使用權，則日後返還土地無須先為回復原狀，故其無回復原狀返還土地於再審被告之義務，又其回復不能，法律規定不必另付償金云云。惟依上述第八十八條文義觀之，應回復原狀並無例外規定。再審原告所辯非有理由。又查如前程序第一審判決附圖（下稱附圖）Ｍ、Ｎ、Ｏ所示部分之溝渠，係再審原告將原有之未登錄水溝填平後另挖掘之溝渠，業經證人王安成、蘇火土及王正吉證稱屬實。再審原告辯稱上開溝渠為下雨自然沖刷所形成，要無可採。而系爭土地屬於都市計畫外暫無計畫道路；至附圖Ｋ、Ｌ、Ｐ、Ｑ所示部分，是否為既成道路，因年久已無案可查；所舖設之「ＡＣ」及水泥路面係於七十三年間台北縣汐止鎮公所應里辦公處要求舖設等情，亦經台北縣汐止鎮公所以八十年八月一日八十北縣汐建字第一七○四三號函復在案。另依證人蘇火土所證，堪認如附圖Ｋ、Ｌ、Ｐ、Ｑ所示道路原為再審原告開礦使用之輕便鐵路，於七十三年舖設柏油路面時，再審原告尚未經撤銷礦業權，仍在再審原告管理使用中，而在系爭道路之外，居民另有國有未登記道路通行。關於溝渠部分，既為再審原告將原有國有未登錄溝渠填平另挖掘系爭溝渠。依水利法第九十二條規定，未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，並有處罰之規定，是私開、私塞水道者，均負有回復原狀之義務。再審原告並未證明其填平原有溝渠及挖掘附圖Ｍ、Ｎ、Ｏ所示水道部分，曾得主管機關許可，是再審原告依水利法上揭規定，亦應負回復原狀之義務。雖台北縣政府八十一年八月十三日八一北府工水字第二七七二八五號函稱，有關附圖Ｍ、Ｎ、Ｏ現有水道係私人所開闢，非政府機關所開闢，土地所有人可依規定申請改道，惟不得任意填塞等語。惟係僅就附圖Ｍ、Ｎ、Ｏ所示部分溝渠能否填平為考慮，並未考量依水利法上揭規定再審原告應負回復原狀之義務。且縱再審原告須經申請始能將Ｍ、Ｎ、Ｏ所示部分溝渠填平回復原狀，但台北縣政府八十四年十二月十一日八四北府工水
字第四三三九八八號函已謂，若得土地所有人同意，礦業權人應可以其自己之名義申請改道。而再審被告於八十五年一月十七日言詞辯論期日已表示同意再審原告提出申請。又已為再審原告填平之水溝為國有未登錄水溝地，再審原告回復原狀自毋需另覓他人私有土地為新溝渠用地，至多亦僅向該國有水溝地主管機關申請即可。再審原告辯稱其無申請如附圖Ｍ、Ｎ、Ｏ所示溝渠改道之權利，而就溝渠之回復原狀屬給付不能云云，為無可取。再者，附圖Ｋ、Ｌ、Ｐ、Ｑ所示道路部分，並非都市○○道路，台灣省建築管理規則第六條固規定，現有巷道之改道或廢止，應檢附新設巷道位置圖及土地所有人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書或捐獻土地為道路使用之同意書，向縣市主管機關申請。惟附圖Ｋ、Ｌ、Ｐ、Ｑ所示部分經闢為道路以前，本有未登錄之國有道路可供通行，台北縣汐止鎮公所於系爭土地舖設柏油路面時，再審原告為系爭土地之管理使用人，未予異議而任由該鎮公所舖設柏油路面，致令原供通行之國有道路地荒蕪，其就系爭土地回復原狀自無需另覓他人私有土地以為新道路用地，僅向該國有道路用地管理機關申請使用即可。再審原告怠於向主管機關申請，徒以其無申請之義務，且無將鎮○○○設○路面剷除之權利，辯稱附圖Ｋ、Ｌ、Ｐ、Ｑ所示部分道路，其回復原狀為屬給付不能云云，亦非有理。又再審被告自再審原告「申請註銷」其礦業權後，聲請調解再審原告返還系爭土地而未能成立，有調解不成立證明書可稽。足見再審原告尚未將附圖Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ所示部分土地返還於再審被告，再審被告並無受領拒絕或受領遲延之情事，再審原告亦未依民法第二百四十一條規定拋棄占有，則再審原告應返還上開土地之義務，自尚未消滅。再審原告以其非系爭土地之現占有人為辯，亦無足採。再審被告請求再審原告將附圖Ｋ、Ｌ、Ｐ、Ｑ所示部分之道路廢止，Ｍ、Ｎ、Ｏ所示部分之溝渠填平，將土地返還，於法自無不合。爰維持第一審所為再審原告敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤，因而駁回再審原告之第三審上訴。按礦業法第八十八條規定：「土地之使用完竣，礦業權者應回復其土地之原狀交還土地所有人，如因不能回復原狀至有損失時，除依第七十八條之規定給予一次償金者外，應給予土地所有人以相當之償金」，是土地返還時，以回復原狀為原則，限於有回復不能情形，始得免回復原狀。因此，土地使用權之取得，如為租用情形（參見礦業法第七十八條之規定），於礦業權撤銷或土地使用完竣時，除有不能回復原狀之情形外，礦業權人應回復原狀返還土地於所有人，而此相當於現行礦業法第六十六條之規定。本件再審原告以租用方式取得系爭土地使用權，現在礦業權已經撤銷，為前程序第二審判決所合法確定之事實，依上說明，再審原告自應回復原狀返還土地於再審被告。原確定判決根據前程序第二審判決確定之事實，以再審原告係無權占有，及依礦業法第八十八條之規定（關於水利法第九十二條，係原審說明再審原告有回復原狀義務之補充，尚非其判決之法律關係），認再審原告有回復原狀之義務，並無適用法規顯有錯誤之情事。至再審被告所為之法律上陳述，引用現行礦業法第六十六條，法院本不受其法律見解之拘束。又原確定判決亦無應適用而不適用礦業法第七十八條、第八十條，及就礦業法第八十八條規定之適用顯有錯誤之情形。至第三審法院就上訴理由縱漏未斟酌，亦與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴。末查再審原告主張伊對廢除系爭道路、填平系爭溝渠無處分權，伊未占有系爭土地，且屬給付不能云云，所稱是否實在，係屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，尚非所謂適用法規顯有錯誤之問題。綜上所述，再審
論旨，求予廢棄原確定判決，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 一 日
, 台灣公司情報網