最高法院民事判決 八十六年度台上字第二○三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
林徵熊
共 同訴 訟
代 理 人 邱群傑律師
楊宗儒律師
被 上訴 人 丁○○
劉明松
丙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十三日台灣高等
法院台南分院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第七號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊之被繼承人即被承受訴訟人林漏嬰於民國七十五年六月十九日將坐落雲林縣土庫鎮○○段一○四八號土地（以下稱系爭土地）上鷄舍八棟（以下稱系爭鷄舍）出租予訴外人徐元養鷄，租期至八十一年六月十九日止，共六年，租金每年新台幣（下同）三十萬元。嗣因韋恩颱風來襲，吹倒其中六棟，在重建完成前，租金減為每年八萬元，林漏嬰於七十五年九月五日與欣興土木包工業負責人陳永孝訂立鷄舍復建工程合約書，約定於七十六年二月底前，將上開鷄舍復建完成。詎被上訴人之被繼承人劉川珠竟以林漏嬰無權占有為由，對系爭土地實施假處分，禁止林漏嬰鳩工復建。嗣劉川珠提起之本案訴訟，受敗訴之判決確定，林漏嬰因土地遭假處分無法興建鷄舍，損失自七十六年九月起至起訴時止之租金收入四十四萬元。又上開復建合約書所訂之工程款僅二百零二萬四千元，但因物價及工資均向上調整，其後施工須增加工程費四十一萬七千六百元，致使林漏嬰發生損害。劉川珠業已死亡，被上訴人為其繼承人，應承受其義務，自應連帶對伊負損害賠償責任等情，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊八十五萬七千六百元及加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開請求部分，業已敗訴確定）。
被上訴人則以：林漏嬰未將系爭鷄舍出租與徐元，而係由其子林徵原繼續經營，林漏嬰與陳永孝所訂合約書並非真正。系爭鷄舍僅倒塌四六四坪，該合約書竟按八八○坪估價，自有未合。台灣省建築師公會鑑估報告書未按合約書鑑估，所為鑑估，價格偏高。且因七十五年八月間韋恩颱風吹毀系爭鷄舍，伊之被繼承人劉川珠乃以系爭土地所有人身分聲請假處分，禁止上訴人重建鷄舍，自無故意或過失可言等語，資為抗辯。
原審以：系爭雞舍位在系爭土地上，系爭土地及地上建物（雞舍）原均為訴外人邱慶芳所有，邱慶芳先前將土地設定抵押予劉川珠，經劉川珠聲請台灣雲林地方法院以七
十三年度民執字第六六一號拍賣抵押物事件強制執行，將地上建物與土地併付拍賣，執行結果，地上建物即系爭雞舍部分由上訴人之被繼承人林漏嬰拍定取得，土地部分由劉川珠承受取得，此有上訴人提出之該法院七十五年度訴字第一○四九號及台灣高等法院台中分院七十六年度上字第二十八號民事判決影本足憑，並經調閱上揭執行事件卷宗查閱無誤，依民法第八百七十六條第一項前段規定，於抵押物拍賣時，系爭雞舍在系爭土地使用範圍內，有法定地上權存在。又系爭雞舍於七十五年八月間遭韋恩颱風吹毀其中六棟，而劉川珠於七十五年九月間，向台灣雲林地方法院聲請假處分，該法院以七十五年度全字第四一二號裁定准劉川珠供擔保後，禁止林漏嬰在系爭土地上為任何重建房舍及設置其他工作物之行為，有上訴人提出之假處分裁定影本一件可稽，復經調閱上開假處分卷宗查明屬實，並為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人雖主張因劉川珠之聲請假處分，伊所有之雞舍無法重建，損失自七十六年九月起至七十八年起訴時止之租金四十四萬元，及因物價、工資調整所需增付之工程費四十一萬七千六百元，合計八十五萬七千六百元等情。惟查所謂假處分因自始不當而撤銷，專指假處分裁定在抗告程序中，經抗告法院，再抗告法院或為裁定之原法院依命假處分時客觀存在之情事，認為不應為此裁定而予撤銷使其失效者而言。上開假處分裁定，並未經抗告程序撤銷，業據調卷查明無誤，故上訴人依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定及繼承之法律關係，請求上訴人賠償損害，自非正當。次查民法第八百七十六條第一項規定法定地上權之旨趣，乃在於避免土地或其基地上之建築物因拍賣而各異其所有人時，應拆除地上建築物而設，故此地上權之存續，係以地上建築物之存在時期為其期間。況林漏嬰對被上訴人就系爭土地提起確認法定地上權存在之訴，經最高法院以系爭土地上之建物被颱風吹毀部分，其地上權即應隨之消滅為理由而判決林漏嬰就該部分已無法定地上權存在確定在案，有最高法院八十五年台上字第四四七號民事判決可稽，則劉川珠於系爭雞舍遭颱風吹毀後，以土地所有人之身分，聲請假處分，阻止林漏嬰重建，應屬主張權利之正當行為，自難認有何不法侵害林漏嬰之權利，即與侵權行為之要件有間，從而上訴人依據侵權行為及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償損害，亦非正當云云，因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄（確定部分除外），改判駁回其訴，經核於法並無不合。上訴論旨雖謂劉川珠於聲請假處分時，主觀上有無侵害他人權利之故意或過失，應以劉川珠為假處分行為時為審究，而非以事後最高法院八十五年度台上字第四四七號判決認定系爭鷄舍被颱風吹毀部分土地之地上權消滅為判斷之基準等情。惟查系爭土地及其上建物即系爭鷄舍原均屬邱慶芳所有，邱慶芳將系爭土地設定抵押予劉川珠，嗣系爭土地及系爭鷄舍經法院拍賣，分屬劉川珠及林漏嬰所有，依民法第八百七十六條第一項規定系爭鷄舍在使用範圍內固有法定地上權。然系爭鷄舍其中六棟遭颱風吹毀而不存在，此六棟鷄舍之法定地上權於當時即已消滅，被上訴人之被繼承人劉川珠乃系爭土地之所有人，其本於所有人之地位聲請假處分，禁止劉漏嬰重建鷄舍及其他工作物，則屬權利之正當行使，難謂係侵害劉漏嬰之權利而成立侵權行為，故上訴人上開抗辯，自非有理。其餘上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日
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