最高法院民事判決 八十六年度台上字第一九九二號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 保證責任高雄市第三信用合作社
法定代理人 許聖儀
右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十五年十月十四日臺灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十五年度重上字第八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於命其遷讓交還高雄市○○○路二九二號房屋增建之屋頂突出物一層及二層之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：伊為實行對訴外人李金柱之抵押權，聲請臺灣高雄地方法院（以下稱執行法院）查封拍賣李金柱所有，坐落高雄市○○區○○段二小段四○○號土地及其上門牌高雄市○○○路二九二號地下室一、二層及地面一至十層暨未保存登記之屋頂突出物一、二層，並於民國八十四年十二月十三日承購，業經執行法院發給權利移轉證書，並已辦理所有權移轉登記完畢。上訴人雖於查封前即向李金柱承租系爭房屋，惟該項租賃關係因影響抵押權之行使，業經執行法院依法排除，則其繼續占有系爭建物，即無合法權源等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人遷讓交還系爭房屋之判決。
上訴人則以：系爭房屋早於七十四年六月六日即核准經營金帝旅舘，被上訴人於八十二年七月五日取得系爭房屋抵押權時，即知其情，嗣於八十三年十一月一日由伊承租，繼續經營，對被上訴人之抵押權應無何影響。系爭房屋所以二次拍賣未能拍定，乃房地產不景氣所致，與其租賃權並無關連，執行法院除去其租賃權已有未合；且除去其租賃權非由民事庭裁判，而由執行法院以通知為之，又未將通知送達與伊，要難謂已發生效力。更且，系爭房屋屋頂加蓋部分未辦保存登記，被上訴人並未享有抵押權，就該部分應無租賃權影響抵押權可言。再者，就令伊應為遷讓，惟伊經營旅舘，另謀他處營業不易，亦宜酌定二年以上履行期間等語，資為抗辯。原審審理結果，以：系爭房屋及其基地原係訴外人李金柱所有，為擔保訴外人李陳錦玉對被上訴人借款之清償，於八十年七月十一日設定本金最高限額新臺幣（以下同）九千萬元之抵押權予被上訴人。嗣借款未按期攤還，被上訴人乃以臺灣高雄地方法院八十三年度拍字第三七一一號民事裁定為執行名義，聲請執行法院拍賣抵押物，經三次拍賣，無人應買，被上訴人即以上訴人主張對系爭房屋有租賃關係存在，影響抵押權之實行為由，聲請執行法院除去租賃關係，執行法院准其所請，將上訴人之租賃權除去，再為第四次拍賣，由被上訴人拍定，取得系爭房地所有權等事實，為兩造所不爭，並有拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約書、切結書、放款明細卡、所有權狀、他項權利證明書及執行法院除去租賃權通知、准被上訴人所有權移轉登記函、不動產權利移轉證書可按，且經原審調閱執行案卷查核無訛。按不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院可依法以無租賃關係
之法律狀態逕予執行，業經司法院著成院字第一四四六號解釋可資參酌。訴外人李金柱係於八十年七月十一日以系爭房屋及基地為被上訴人設定九千萬元之本金最高限額抵押權，上訴人則於八十三年十一月一日始向李金柱承租系爭房屋，有土地及建物登記簿謄本暨租賃契約書可證。系爭抵押物經執行法院查封拍賣，原核定底價為一億三千六百八十萬元，八十四年九月二十七日第一次拍賣，無人應買，經酌減底價為一億零九百四十四萬元，於八十四年十月十八日第二次拍賣，仍無人應買，再酌減底價為八千七百六十一萬元，八十四年十一月八日第三次拍賣，亦無人應買，乃命強制管理等情，亦有執行案卷可按。顯然上訴人之承租系爭房屋業已影響承買意願，有礙於被上訴人抵押權之實行。執行法院應被上訴人聲請，除去上訴人對系爭房屋之租賃權，自無不合。上訴人辯稱：系爭房屋早於設定抵押權之前，即已經營旅舘，伊向李金柱承租，繼續經營，對被上訴人之抵押權無何影響，無人應買乃不景氣所致云云，尚無可採。又執行法院除去李金柱與上訴人間就系爭房屋成立之租賃關係，係於八十四年十一月二十九日通知兩造及李金柱，該通知於同年十二月一日送達上訴人，有送達證書附於執行案卷可證，上訴人接獲該通知並未異議，亦經原審調借該案卷核閱屬實。依辦理強制執行事件應行注意事項第五十六條第二項規定，除去租賃權，由執行法院為之即可，無需以判決行之。上訴人抗辯：未以判決除去其租賃權，與法不合，且除去租賃權之通知未送達與伊云云，均無足採。又系爭房屋屋頂增建之一、二層未辦保存登記房舍，係屋頂突出物，面積分別為八二點七一及二二點九六平方公尺，為兩造所不爭，並經執行法院囑託新興地政事務所測量在卷；該部分房舍並無獨立樓梯，非通過主建物內部無法與外界交通，亦經兩造陳述在卷，並有現場照片附卷可按，此部分房舍不能認係具有獨立經濟價值之不動產，僅屬輔助主建物並增加主建物經濟效用之從物，依民法第八百六十二條第一項規定，應為抵押權效力所及。上訴人辯稱：被上訴人對此部分房舍不享有抵押權，不得除去此部分租賃權云云，亦不足採。上訴人之租賃權既經除去，被上訴人本其所有權，依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人遷讓返還系爭房屋，即無不合。惟上訴人以系爭房屋經營金帝旅館僅一年餘，其設備既多，搬遷誠屬不易，自有定履行期間之必要。斟酌執行法院於八十四年十二月一日即已通知上訴人除去其租賃權，其履行期間以四個月為適當，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴，並定履行期間為四個月之判決，駁回其上訴。關於廢棄部分（即原判決關於駁回上訴人對於命其遷讓交還系爭房屋增建之屋頂突出物一層、二層之上訴部分）：
查上訴人於原審辯稱：伊未占有系爭房屋增建之屋頂突出物，不能命其遷讓返還等語（見原審卷二六頁）。原審未說明此項抗辯不能採取之理由，遽命上訴人遷讓交還增建之屋頂突出物，其判決理由尚有不備。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
按不動產所有人如於設定抵押權後，與第三人訂立租賃契約，而於抵押權有所影響者，對於抵押權人不能生效，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院可逕予執行，業經司法院著成院字第一四四六號解釋在案。此等第三人租賃權有害抵押權時之除去，由執行法院以裁定為之即可，無庸經民事庭以判決為之。而民事訴訟法並未規定裁定應具備如何之法定方式，執行法院以通知方式將除去租賃權之意思表
示送達於相關之人，不能謂為不法。原審將第一審所為上訴人敗訴判決，關於命其遷讓交還增建以外之系爭房屋部分判予維持，於法尚無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日