最高法院民事判決 九十六年度台上字第二六六一號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
上 列一 人
法定代理人 天○○○ 住同上
共 同
訴訟代理人 黃 奉 彬律師
被 上訴 人 子○○○ 住台灣省高雄縣大寮鄉○○路181號
丑○○○ 住高雄市○○街5號
寅 ○ ○ 住同上市○○路21號
卯○○○ 住同上市○○路79號
辰 ○ ○ 住同上市○○路534巷43弄3號
巳 ○ ○ 住台灣省高雄縣大寮鄉○○路181號
午 ○ ○ 住同上
未 ○ ○ 住同上路183號
申 ○ ○ 住同上路184號
酉 ○ ○ 住同上
戌 ○ ○ 住同上
亥 ○ ○ 住同上路183號
共 同
訴訟代理人 張 志 明律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，對於中華民國九十六年
七月十八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十三年度
重上更㈠字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：祭祀公業簡進寶（下稱系爭公業）係由伊祖先簡慶設立。被上訴人子○○○、丑○○○、寅○○、卯○○○、辰○○、巳○○、午○○（下稱子○○○等七人）之被繼承人簡居順及被上訴人未○○、蘇連宗（於民國九十二年十二月十七日死亡，由被上訴人亥○○聲明承受訴訟）、申○○、酉○○、戌
○○（下稱未○○等五人），均非系爭公業派下員，竟分別訛稱渠等祖父簡參、蘇漏得為系爭公業派下員，而參與該公業之解散決議，並受分配派下員公同共有之坐落高雄縣大寮鄉○○段六三九、一一五四、一一五三號土地（重測前依序為同鄉○○段八六一之二、之三、八六九號土地，下稱系爭土地）。簡居順因而取得系爭六三九號土地應有部分三分之一。未○○等五人共取得系爭一一五四號土地應有部分六四七二分之一四二０及系爭一一五三號土地應有部分九二三二分之三九四八。伊為系爭公業派下員全體，爰本於所有權妨害除去請求權、不當得利返還請求權，求為命㈠子○○○等七人應就其被繼承人簡居順名義所有系爭六三九號土地應有部分三分之一辦理繼承登記。㈡被上訴人對於系爭六三九、一一五四、一一五三號土地，就如原判決附表（下稱附表）所示項目之解散登記、共有型態變更登記應予塗銷之判決（上訴人於第一審原對子○○○等七人就系爭六三九號土地、對未○○等五人就系爭一一五四、一一五三號土地為請求塗銷登記，並於原審追加請求系爭土地，均應塗銷附表所示項目就解散登記、共有型態變更登記）。
被上訴人則以：系爭公業為簡參、簡慶、蘇漏得以祭祀簡進寶為目的所設立。上訴人之祖先簡呌育有二子，長子簡慶、次子簡瑞德。而簡皮為簡瑞德之螟蛉子（即養子），簡居順為簡皮之子，簡居順自屬公業派下員等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人主張之事實，固提出系爭公業派下員大會紀錄、系爭土地登記謄本、簡皮、簡參溯源戶籍謄本、簡居順繼承系統表及戶籍謄本、戊○○等詐欺案不起訴書、處分書為證。惟按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有。查系爭土地為系爭公業解散（姑不論是否合法）前之財產，為兩造不爭，且有日據時期土地台帳登記簿可憑。而未○○等五人於台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一五二七八號對戊○○等提起詐欺案等告訴時，已陳明其非系爭公業派下員，而係向簡水來買來等語，未○○於第一審亦為相同之陳述。戊○○亦曾向簡水來買受派下權，有各該買賣契約書附於上開偵查卷內可稽。未○○等五人更與戊○○就上開土地之分管委由代理人向台灣高雄地方法院公證處請求認證，亦有認證書附於偵查卷可按。戊○○為系爭公業派下員兼管理人已非單純派下員，乃向簡水來買受派下權，且與同向簡水來買受派下權之未○○等五人就系爭公業財產之某特定部分為分管之約定並請求認證，足證簡水來應屬系爭公
業之派下員。次按祭祀公業既以祭祀享祀人為目的，派下權之讓與他人，其受讓人亦應以其他派下員為是，否則其讓與行為即非有效。然未○○等五人之派下權既受讓自簡水來，且其等原非屬系爭公業派下員，已由簡居順、蘇連宗迭於上開詐欺案件及另案給付報酬事件中攻防主張，亦經調閱各該卷審認甚明，則簡水來將派下權讓與未○○等五人之行為，即屬無效，簡水來仍為系爭公業派下員，於選任戊○○為系爭公業管理人，訂立新規約時，均未經其同意，則上開選任及訂立規約行為均不生效力。新規約既未生效，依新規約所為解散系爭公業之決議，自不生效力。系爭公業並不因該決議而解散，仍屬存在。系爭公業之財產，為公同共有。系爭土地為系爭公業財產之一部，歸屬於公同共有人全體（含簡水來）共有，系爭公業縱因被上訴人之行為受有損害，而有所有權除去妨害或不當得利返還請求權，亦應由公同共有人全體起訴。本件上訴人並非由公同共有人全體（未列簡水來為原告）起訴請求，為當事人不適格，不應准許。至上訴人請求子○○○等七人就系爭六三九號土地應有部分為繼承登記，及塗銷解散、共有型態變更登記部分，因該部分已由午○○一人辦妥繼承登記，有土地登記謄本可憑，則對其他子○○○等六人之請求，即失依據，對午○○請求再為繼承登記亦無必要等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人迭稱：簡水來之本姓「梁」，生父為「梁明路」，「台南廳鳳山上里大坪頂庄」人士；另同「大坪頂庄一百三十八番地」之簡漳，日治明治三十四年死亡，由其子簡文滔戶主相續繼承，簡文滔明治四十二年始遷居至「竹下里拷潭庄八百六十八番地」任長工，日治昭和四年（一九二九年）始收養梁水來為螟蛉子，改名為「簡水來」，故簡水來並非本（系爭）公業之派下員云云，並提出日據時期戶籍謄本為證（見一審卷第二宗第六０頁反面至第六一頁正面、第六九頁、更㈠卷第八五頁正、反面），果爾，簡水來本姓「梁」，於日據時期為簡文滔所收養，則簡文滔是否為系爭公業之派下員？簡水來究竟有無取得該公業之派下權，為系爭土地公同共有人之一？原審未予詳查，遽以上開理由，為上訴人敗訴之判決，即有判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 李 寶 堂
法官 童 有 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日 m