最高法院民事判決 九十六年度台上字第二五三三號
上 訴 人 棋展工程有限公司
法定代理人 乙○○
上 訴 人 洪慶堂即正丞工程行
共 同
訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師
被 上訴 人 育英營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王永森律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年
六月五日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第一三號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國九十二年十一月二十九日與上訴人棋展工程有限公司（下稱棋展公司）訂有「翔盛建設泰山明志段四樓、八樓集合住宅新建工程板模組立、拆卸工程」（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭合約），由棋展公司負責板模組立、拆卸工作，並由上訴人洪慶堂即正丞工程行擔任連帶保證人，保證棋展公司債務之履行。伊上開工地均依相關工程進度施工，詎棋展公司於九十三年五月間擅將機器、原料撤走，停止板模組立、拆卸工作，造成系爭工程未能依約進行，進度落後。伊多次催告棋展公司復工，依約履行工程進度，惟均遭推拖拒絕，伊於九十三年九月二十九日委請律師寄發存證信函，請棋展公司立即進場復工，並副知洪慶堂，請其催促棋展公司復工，惟未見履行，伊不得已再去存證信函，依系爭合約（工程承攬約定事項）第十六條及民法承攬規定解除雙方合約。棋展公司不依約履行，造成該工程進度落後，伊與楠榮工程行何誌鵬另立板模組立及拆卸工程，惟單價較棋展公司為高，棋展公司本應依約完成系爭工程，惟僅就四樓工程部分施作，八樓工程部分共計四萬一千三百五十平方公尺全部未施作，棋展公司之承作價為一平方公尺新台幣（下同）二百四十元，楠榮工程行之承作價為三百二十元，二者每平方公尺價差為八十元，伊受有三百四十七萬三千四百元之損害。另伊就棋展公司四樓已施作部分所扣之工程保留款十萬零三百七十一元，扣除伊代墊四樓打石清理費用九千零五十元，尚有九萬一千三百二十一元保留於伊公司。二者相抵扣後，棋展公司應給付伊三百三十八萬二千零七十九元，洪慶堂為系爭系合約之
連帶保證人對伊因系爭合約所受之損害，應與棋展公司連帶負責等情，求為命上訴人連帶給付伊三百三十八萬二千零七十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
上訴人棋展公司則以：伊並無延誤施工，伊於完成系爭工程中四層樓建物板模組立工程後，被上訴人卻於九十三年三月中旬後無故要求伊暫停其後八層樓建物施工，造成伊原物料囤積損失，為此伊於九十三年九月十七日以郵局存證信函催告被上訴人於函到後五日內告知進場時間，以利工程進行，然五日後，被上訴人並未告知何時施工，致伊不知何時進場施工，伊為免損失過劇，遂於同年月二十七日再以郵局存證信函解除契約。次按系爭合約（工程承攬約定事項）第三條已約定：「雙方往來的文件，均視為本合約效力的延伸，如對方有異議時，應於文到三日內，提出反對理由，否則即視為默認。」，伊曾於九十三年九月十七日通知被上訴人於五日內告知復工日期，然被上訴人均置之不理，伊遂於同年月二十九日解除合約，被上訴人未依約於三日內表示意見，依前揭合約規定，被上訴人對伊之催告及解約均視同默認，系爭合約已於九十三年九月二十九日合意解除。雙方解約前之施作與代價相當，伊對系爭工程已無履行義務，被上訴人於伊解約後，於九十三年十月二十一日委請楠榮工程行完成系爭工程，與伊無關。伊否認被上訴人受有任何價差損害，縱有損害，其價算基準及單價亦嫌過高等語，資為抗辯；上訴人洪慶堂即正丞工程行亦稱：其答辯理由均與棋展公司相同。
原審將第一審所為被上訴人全部敗訴之判決，部分廢棄，改判命上訴人連帶給付被上訴人二百二十五萬一千八百六十三元本息，其餘部分則維持，駁回被上訴人其餘上訴，無非以：查兩造簽訂之系爭工程及連帶保證契約均有效成立；棋展公司完成四樓模板組裝及拆卸，但打石部分非棋展公司施作；八樓部分，棋展公司未施作；棋展公司施作之四層樓完成之工程款一百萬三千七百十六元，扣除保留款實際已拿到九十萬三千三百四十五元，被上訴人已經完全給付等情，為兩造所不爭之事實。棋展公司辯稱：系爭工程中四層樓建物部分，伊依約於九十三年五月份組立完成，並拆卸完畢，惟其中八層樓部分迄九十三年八月份，尚未開挖，伊乃於九十三年九月十七日以郵局存證信函催告被上訴人於函到五日內告知進場時間，以利工程進行，然五日後被上訴人並未告知何時施工，致伊不知何時進場施工，伊乃於同年月二十七日再以郵局存證信函解除契約，依約雙方契約已於九十三年九月二十九日解除云云。惟查上開棋展公司九十三年九月十七日之郵局存證信函，被上訴人係同年月二十七日收受，被上訴人收到上開存證信函後，即於同年月二十九日以台北郵局存證信函第三○九號
答覆棋展公司，囑其「立即進場後復工」，有郵局存證信函及回執附卷可稽，被上訴人於棋展公司所限五日內答覆，並非置之不理，棋展公司九十三年九月二十七日以催告函解除契約，即非有效，亦不能以被上訴人未於期限內答覆，認為系爭合約自九十三年九月二十九日已合意解除，棋展公司上開辯解，並不足採。被上訴人於九十三年九月二十九日催告棋展公司應立即進場復工，棋展公司並未於收受上開催告函後復工，甚至被上訴人接獲棋展公司九十三年九月二十七日之解除契約催告函，足見棋展公司不可能再依被上訴人之催告進場施工。依系爭合約前開約定，被上訴人於九十三年十月八日以新莊思源路郵局存證信函第四五五號解除契約，應屬有據。再查，依系爭合約第十六條第一款之約定，被上訴人除得解除契約外，並得請求損害賠償。棋展公司四樓未為打石，被上訴人代為僱工打石支出九千零五十元，有被上訴人提出之打石照片及四樓之第三次、第四次估驗計價單螢光筆所劃施工項目「外牆打石」及地坪清理，並於備註欄內說明「代為僱工從樓板扣除」為證，且上訴人亦不爭執，被上訴人此部分之請求，應認為真實。棋展公司僅就四樓部分施作，八樓部分未施作，被上訴人解除契約，另與楠榮工程行簽約，楠榮工程行已全部完工，經計算其請款數量所施作之面積為四萬一千二百九十九平方公尺，每平方公尺價差八十元（楠榮工程行承作價格三百二十元，棋展公司承作價格二百四十元，差價為八十元），差價共為三百四十六萬九千一百十六元 （計算式：80×41299×1.05（含營業稅）＝ 0000000元）。上訴人雖抗辯金額太高云云，然查：棋展公司與被上訴人簽約（九十二年十一月二十九日）單價二百四十元（未稅）後，模板工程單價即不斷漲價，業據證人許恭友證稱屬實，並有財團法人台灣營建研究所資料可證自九十三年二月二十三日到九十三年三月十九日，普通模板在二百九十元，距兩造簽約日期短短四個月已漲價五十元，清水模板更高到三百十四元，以此漲幅，被上訴人與楠榮工程行九十三年十月二十一日簽約，距與棋展公司簽約日有十一個月，應再漲近一百元，兩者相加應會再漲一百五十元左右，單價應在三百九十元左右，被上訴人與楠榮工程行所簽單價三百二十元，並無過高情形，上訴人辯稱被上訴人與楠榮工程行之單價過高，並不足採。另被上訴人就棋展公司於四樓已施作部分所扣之工程款十萬零三百七十一元，扣除被上訴人代墊四樓之打石清理費用九千零五十元，尚有九萬一千三百二十一元保留於被上訴人公司，經抵扣後為三百三十七萬七千七百九十五元，此即為被上訴人因棋展公司未施作八樓部分所造成之損害。末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，民法第二百十七條第一項定有明文。系爭工程中四樓部分九十三年五月間，棋展公司已組立完成並拆
卸完畢，四樓完工之後，八樓部分依約應繼續施工，惟遲至同年九月初，被上訴人仍未囑棋展公司進行施工，經棋展公司於九十三年九月十七日為催告後，被上訴人乃於同年月二十九日以郵局存在信函催告棋展公司立即進場施工，此時距離當年五月，已有四個月時間，此項事實，為兩造所不爭，且被上訴人亦自承其與棋展公司簽約後，模板即漲價，而其解約後與楠榮工程行所簽之合約，每平方公尺高出八十元，被上訴人雖有上開之損害，其對於損害之發生與擴大顯然與有過失，審酌被上訴人與棋展公司雙方原因力強弱與過失之輕重，認雙方過失比例為二比一，棋展公司應負三分之二過失責任，被上訴人應負三分之ㄧ過失責任。依此比例計算，被上訴人得請求賠償之金額為二百二十五萬一千八百六十三元 （計算式：0000000×2/3＝0000000）。又洪慶堂即正丞工程行為系爭合約之連帶保證人，自應就上開金額負連帶賠償責任。綜上所述，被上訴人依系爭合約第十六條第一款之約定，請求上訴人連帶給付二百二十五萬一千八百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，超過上開金額之請求部分，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審已認定：系爭工程四樓部分九十三年五月間，棋展公司已組立完成並拆卸完畢，四樓完工之後，八樓部分依約應繼續施工，惟遲至同年月九月初，被上訴人仍未囑棋展公司進行施工等情，為兩造所不爭執，而棋展公司於第一審及原審一再辯稱：按工作需定作人之行為始能完成者而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。定作人未於期限內為之時，承攬人得解除契約並請求損害賠償。本案「八樓模板工程」以系爭工地「開挖、架設支撐、鋪設大底」等主結構完成後才有施工的可能，本案性質上屬「需定作人之行為參與方能完成之工作」，然被上訴人自「四樓工地完成後」之九十三年五月起，即不再進行八樓部分主結構施工，故截至九十三年九月十七日止，「八樓模板工程」因無主結構存在，根本無法施工，伊遂於九十三年九月十七日發函催告被上訴人於五日內告知何時可施工，然被上訴人從未告知時間，也未於伊催告後之五日內履行其作為義務交付可施工之場所，伊依據民法第五百零七條規定取得解約權而解除契約等語 (見第一審卷第九四頁至第九六頁、原審卷第三○頁至第三二頁、第七九頁、第一三三、一三四頁、第一八六頁反面、第二○六頁 )，並提出被證三照片七張，以證明系爭工程於九十三年九月份根本無八層樓建物（見第一審卷第九五頁、第九八頁至第一○一頁、原審卷第一三二、一三三頁）。原審對於系爭工程於九十三年九月間八層樓建物部分是否確已達棋展公司可施工之狀態，未加以調查審認，對於棋展公司辯稱其依民法第五百零七
條規定解除系爭合約，亦未說明不足採取之理由，即以被上訴人曾於九十三年九月二十九日以台北郵局存證信函囑棋展公司「立即進場後復工」為由，認棋展公司辯稱系爭合約已合意解除，並不可採，且系爭合約經被上訴人合法解除，上訴人應連帶負賠償責任，而為上訴人不利部分之判決，難謂無判決不備理由之違法，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十五 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 黃 義 豐
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十六 日 Ｅ
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