最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六七二八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十六年八月二日第二審判決（九十五年度上訴字第
四八二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵
字第一七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，依刑法第五十九條酌減其刑後量處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣三萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及宣告適當之從刑。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：系爭槍枝於被查獲當晚，係張錦城置放於李泊陞車內，上訴人並無持有之事實。原審既認定該槍為張錦城所有，自應由張錦城個人擔負刑責，方屬適法，乃竟認上訴人與張錦城、李泊陞、黃春吉共同持有該槍，自屬不當云云。
惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。查原判決係依憑上訴人於原審準備程序中，已坦承於民國九十五年一月間某日與張錦城、黃春吉、李泊陞一起至大礁溪山打飛鼠，張錦城攜帶該長槍；及於警詢中供承用該槍二次，一次是打飛鼠，一次是被查獲當天正準備持該槍上山打飛鼠；暨於檢察官偵查中供述，有使用過（長槍）二次，今年（九十五年）一月間帶這把獵槍到大礁溪山上打飛鼠，打到三隻飛鼠，用炒的吃掉了，昨晚（被查獲之晚）是第二次等自白之事實，復有土造長槍一支扣案可資佐證。而該土造長槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局先以性能檢驗法鑑定認「送鑑土造獵槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由具擊發機構之木質槍身及金屬槍管組合而成之土造長槍，機械性能良好，可供發射彈丸使用，認具有殺傷力」；嗣再以試射法鑑定認「送鑑土造長槍一支，經實際裝填
……鋼珠……及……建築工業用彈試射，測得鋼珠發射速度為三０二公尺／秒，計算其發射動能為九一點二焦耳，單位面積動能為一八一點四四焦耳／平方公分。」，已逾日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層之標準甚多，有該局九十五年五月十六日刑鑑字第０九五００五七０一八號槍彈鑑定書函、九十五年八月十日刑鑑字第０九五０一０五五七０號函各一件足資佐參等情，資為認定上訴人有共同未經許可持有前揭槍枝犯行之主要論據（見原判決第二至四頁，理由第二段），就上訴人對未經許可持有扣案土造長槍犯行，與張錦城、李泊陞、黃春吉間有犯意聯絡及行為分擔乙情，業於理由內為必要之論述及說明。上訴意旨就原判決已說明論斷之事項及採證認事之職權行使，任憑己見，重為事實上之爭執，殊非合法之上訴理由。本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執其在事實審之同一辯解，就原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 四 日 Ｅ