最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六七二０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十五年四月十八日第二審判決（九十四年度上
訴字第三七四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三
年度偵字第一三六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪為常業，處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及宣告適當之從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之，然後於判決理由內記載判斷其是否得為證據之理由，方為適法，否則即有判決不備理由之違法。原判決援引證人A1、A2、A3於檢察官偵查中之證詞，資為認定上訴人有本件犯行之論據（見原判決第五頁末七行至第六頁第十八行），惟未將證人A1、A2、A3分別於偵查中向檢察官所為陳述之外部附隨之環境或條件，加以判斷，並敘明其符合傳聞證據之例外規定而得為證據之理由，僅以「其等與甲○○亦無怨隙，所為證述並無不可信之情況存在」等語，認定其等證言，均有證據能力，揆諸上開意旨，自有判決不備理由之違誤。㈡、原判決事實認定上訴人媒介未滿十八歲之A1、A2、A3及已成年之馬雁鈴、「劉美玲」、「小婷」與不特定男客從事性交易或猥褻行為，然於理由欄僅臚列證人A1、A2、A3、馬雁鈴及唐達明之證詞作為認定犯罪事實之證據，至就上訴人併有媒介「劉美玲」、「小婷」為性交易或猥褻行為部分，究竟係依憑何項證據而為認定，則未於理由內予以置論，同屬理由欠備。㈢、兒童及少年性交易防制條例第二條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資籠絡或用此囑其不可將事外洩，均
難認彼此間已達成性交易之意思合致。依原判決引述證人A3之證詞，係謂「我只去上班一次而已，我原本以為只是聊天泡茶而已。問：你上班時，有無問過老闆要做什麼？答：沒有，是客人跟我說的我才知道。」等語（見原判決第三頁第十三至十九行）；所述如若非虛，則A3與男客間是否有性交或猥褻之性交易行為之合意？似非全無疑義。原審就此部分未詳予釐清究明，遽行判斷，洵有調查職責未盡之可議。㈣、行動電話服務需以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉予消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何而定。原判決對於○○○○○○○○○○號行動電話乙支，並未查明其內所裝之晶片卡究屬何人所有，即遽認係上訴人甲○○所有供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見原判決第九頁第六至九行），亦欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。其中第三十三條第五款有關罰金刑最低額部分，已自「銀元一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；又九十四年二月五日修正公布、同年月七日施行之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項關於以犯意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪為常業之規定，業於九十五年五月三十日修正刪除，並自九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 四 日
Ｋ