最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六六七八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭憲文律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十五年九月六日第二審判決（九十五年度上訴字第七０五號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二四八
三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以幫助犯常業容留猥褻罪刑，係依憑上訴人之供述（承認係「一夜情KTV 」名義負責人），證人即女服務生陳○津、陳○儀（均供認於包廂內裸露乳房秀舞為警查獲）、男客田○豪、許○文、潘○雄、盧○燦（均證稱女服務生至包廂脫衣剩下內褲裸露上半身跳舞）、司法警察張○樑、鄭○耀、劉○霖（證述查獲經過）等人之證供，卷附女服務生在包廂內裸露上身及現場照片、高雄市政府建設局民國九十五年六月二日高市建設二字第０○○００○○○○○號函附「一夜情視聽歌唱城」之營利事業登記申請書、核准文件及營利事業登記證等證據資料而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：不知該店有從事前述脫衣陪酒之猥褻行為云云，如何不可取，亦依調查所得之證據論駁綦詳，並說明：「一夜情KTV 」女服務生人數達十八人，頗具規模，復設有警示燈等防止取締之設備，足認其實際經營者確有使女服務生為猥褻行為而容留以營利並以之為常業之犯行；上訴人行為後，刑法第二百三十一條第二項規定之常業犯已刪除，然該店迄九十四年六月十一日被警查獲，已營業一段時間，容留女子多人使與他人為猥褻之行為，所犯數罪依同條第一項規定分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較之原常業犯規定之法定刑為重，依刑法第二條第一項比較結果，本件實際經營者仍應適用有利之修正前刑法第二百三十一條第二項之規定論罪，則上訴人為幫助犯，亦應以幫助犯常業容留猥褻罪論科等情明確。從形式上觀之，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：原判決未於事實及理由欄記載與主文相合之「容留」犯
罪構成要件，於理由論列上訴人係犯刑法第三十條第一項、第二百三十一條第二項（修正前）、第一項之罪，據上論結欄僅引用刑法第二百三十一條第二項條文；於為新舊法比較時，竟謂常業犯雖經刪除，仍以適用舊法常業犯對上訴人有利，並於理由內將常業容留猥褻罪誤為常業詐欺罪為說明；另上訴人於原審求為緩刑之宣告，原判決未予論述，均有違法等語。惟查：刑法第二百三十一條所謂容留，係指提供場所，容許男女停留其間與他人為性交或猥褻之行為。原判決於事實欄已明確載認係由受僱擔任現場副總經理之陳○輝（已判決確定）容留陳○津等服務生為上開猥褻之行為，並以為常業，理由內並說明其憑以認定之證據，要無所宣示之主文與事實、理由不相適合之違法。上訴人所犯係刑法第二百三十一條第二項常業容留猥褻罪之幫助犯，理由欄所引同條第一項條文係屬贅餘，另誤載「常業詐欺罪」五字，均屬事實審法院得以裁定更正之事項，且與判決本旨不生影響，尚非適法之第三審上訴理由。又原判決所為新舊法之比較適用，並無違誤，其未說明何以未宣告緩刑，亦無理由不備之違法。上訴意旨置原判決已明白之論斷不顧，徒憑己意漫為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三 日
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