最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六六四九號
上 訴 人 甲○○
號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年十一月二日第二審判決（九十五年度上訴字第二
六七八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字
第三一三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○綽號「劉備」，與已判刑確定之游朝安、綽號「小貞」之林玉貞均為朋友，上訴人明知海洛因為毒品危害防制條例第二條所管制之第一級毒品，不得持有、販賣，而游朝安及林玉貞自民國九十二年二、三月間起即有共同販賣第一級毒品海洛因之行為，而上訴人於九十二年六月間，即知悉其二人有販賣海洛因之事實，由於游朝安意圖營利，曾於不詳時間、地點，以不詳價格，向不詳姓名年籍之人，販入不詳數量之海洛因一批，游朝安便將該批海洛因交予林玉貞俟機出售。於九十二年八月二十一日九時五十四分四十六秒許，綽號「阿中」之陳進中先以00－0000000號電話撥打0000000000號行動電話（該行動電話為游朝安所有），與林玉貞聯絡購買海洛因事宜後，陳進中再於九十二年八月二十一日十時四分四十七秒許，又以00－0000000號電話撥打0000000000號行動電話欲與林玉貞進一步洽談如何交付海洛因事宜，因上訴人正搭乘林玉貞之便車，林玉貞便將0000000000號行動電話交予知情並有共同販賣海洛因聯絡之上訴人接聽，上訴人遂依林玉貞之指示，於電話中告知陳進中海洛因交易地點在宜蘭縣宜蘭市○○路六十號光復國小後門附近。嗣於九十二年八月二十一日十時十四分許，上訴人在宜蘭市光復國小後門附近，以新台幣（下同）五百元價格，販賣數量不詳之海洛因予陳進中等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，其理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決為當然違背法令。原判決理由欄壹、就證人陳進中於警詢中之陳述，以上訴人於原審九十五年九月五日準備程序中，表示對該警詢筆錄無意見，上訴人於原審辯論終結前亦未對該陳述聲明異議，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項規定，該陳述有證據能力。然查原審九十五年九月五日準備程序時，受命法官對卷內證據並未逐一提示，而係
包裹式問上訴人：「對於卷內證據之證據能力，有何意見？」，上訴人答稱：「我不清楚，請辯護人幫我回答」，並非表示「無意見」（見原審卷第八十一頁背面），況上訴人之前已具狀表示證人陳進中警詢筆錄，為審判外陳述，不得作為證據，無證據能力（見原審卷第六十五頁），足見原判決謂上訴人於原審辯論終結前，未對陳進中警詢中陳述聲明異議云云，與卷內資料並不盡相符，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得如新台幣若干元，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就上訴人與游朝安、林玉貞共同販賣第一級毒品所得之五百元，並未為「連帶」沒收之諭知，亦有違誤。㈢、原審於審判期日就原判決理由欄七不另為無罪諭知之起訴事實，並未踐行調查證據及辯論程序，即逕行判決，難謂適法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 四 日 Ｅ