最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六六二八號
上 訴 人 甲○○
號
附820號信箱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年三月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第七
六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二
一八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：緣朱俊吉平日有施用第二級毒品安非他命之習慣，民國九十一年十一月底某日，桃園縣政府警察局龜山分局刑事組小隊長黃子龍及其偵查員宋日全、黃文威、李聲孝，在桃園縣龜山鄉○○○街六號四樓朱俊吉居處盤查時，懷疑其有施用毒品情形，乃規勸其供出販賣毒品之人。朱俊吉知悉上訴人甲○○有販賣安非他命營利之情形，乃於同年十二月一日上午某時以其所使用門號為0000000000號之行動電話與上訴人使用門號為0000000000號之行動電話聯絡，佯稱欲購買新台幣（下同）三千元之安非他命，上訴人適於不久前，在桃園縣桃園市某電動遊戲場內，向綽號「阿國」之不詳姓名成年男子，以一千元之代價購入安非他命一包（驗餘淨重0.7635公克），惟因朱俊吉前開電話要約購買安非他命，上訴人見有利可圖，竟基於販賣安非他命營利之犯意而應允，並約定上訴人將毒品送至朱俊吉居所附近之桃園縣龜山鄉○○○街三巷巷口交易，朱俊吉並通知前述偵查員中之一人，宋日全、黃文威、李聲孝三人遂至該處埋伏守候。嗣同日下午二十一時三十分許，上訴人騎乘機車依約前來交易，在該處巷口以電話通知朱俊吉下樓取貨，迨朱俊吉下樓，上訴人欲上前交貨時，為前述偵查員當場制服而未遂，上訴人趁隙將欲販賣之安非他命一包丟棄地上，惟仍為警發現而予查扣等情，因而維持第一審諭知上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，固非無見。惟查：科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆
者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。本件上訴人已否認有販賣安非他命行為，而原判決事實記載「朱俊吉知悉甲○○有販賣安非他命營利之情形，乃……以其……行動電話與上訴人……聯絡，佯稱欲購買……三千元之安非他命……」，惟並未於理由說明其論斷「朱俊吉知悉甲○○有販賣安非他命營利之情形」之依據，已有理由不備之違法。又原判決事實記載上訴人「適於不久前……向綽號『阿國』……以一千元之代價購入安非他命一包……，惟因朱俊吉前開電話要約購買安非他命，上訴人見有利可圖，竟基於販賣安非他命營利之犯意而應允……」，並進而出面欲交付安非他命時為警當場查獲。理由三、則說明「……另本件亦無積極證據足資證明被告取得扣案之安非他命係基於出售營利之意圖而販入，故亦無從以之認定其販賣既遂……。」是否指原判決認定上訴人被查獲之安非他命並非「基於出售營利之意圖而販入」，且係「因朱俊吉前開電話要約購買安非他命，上訴人見有利可圖，竟基於販賣安非他命營利之犯意而應允」？如果無訛，是否指上訴人係因朱俊吉之電話引誘始產生販賣安非他命營利之意圖與行為？依上開說明，上訴人所為，是否符合陷害教唆之情形，抑為警方辦案所使用「釣魚」之方式，非無可疑。倘原判決認定上訴人係因朱俊吉之電話引誘始產生販賣安非他命營利之意圖與行為，復論以販賣未遂之罪，即難謂無判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由四、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 五 日 Ａ