最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六五五九號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年十二月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第
七四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字
第五三五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
甲○○上訴部分駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○於民國九十四年三月上旬某日起，與綽號「董仔」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，由「董仔」負責打電話向國內不特定之民眾以「謊稱親人為人作保而將有不測」、「抽獎活動中獎需先繳部分費用」、「遭人冒名申請金融卡、信用卡或其金融卡、信用卡被盜刷」、「假藉朋友身分借錢」等詐騙手法，詐騙被害民眾。乙○○與其女友即上訴人丙○○及謝尹舜、呂立誠共同基於上開常業詐欺之犯意聯絡，負責收購人頭帳戶，先由乙○○購買人頭電話、電話儲值卡，再於報紙刊登收購金融機構存簿之報紙廣告，並留下人頭電話供欲販售存摺之人頭戶聯繫，另將部分人頭電話、電話儲值卡交付予丙○○、呂立誠作為彼此間聯絡之用，待有意販售金融機構存摺之人來電表明有存摺可提供時，乙○○再自行或以電話聯繫呂立誠，以每本金融機構存摺連同提款卡新台幣（下同）三千元至四千元之價格，收購如原判決附表壹編號一號至十二號之人頭帳戶存摺及提款卡，及於九十四年三月間某日，在彰化縣員林鎮○○路東西向快速道路交流道下之萊爾富超商前，以每月二千五百元之代價，向謝尹舜租用其向交通銀行員林分行申請開設之帳號000000000000號之帳戶，並取得該帳戶之存摺、提款卡、提款卡密碼。復於九十四年三月間某日，在彰化縣彰化市○○○○道，以每月二千五百元之代價，向謝尹舜租用其向上海儲蓄銀行員林分行申請開設之帳號00000000000000號之帳戶，並取得該帳戶之存摺、提款卡、提款卡密碼。其後，又由謝尹舜於九十四年四月初某日，在彰化縣員林鎮台鳳廣場，以二千五百元之代價，向黃慶彰收購其於台北富邦商業銀行員林分行所開設之帳號000000000000號之帳戶，並取得該帳戶之存摺、提款卡、提款卡密碼、國民身
分證影本等物，作為詐騙款項匯入之帳戶，由乙○○彙整後交代丙○○以每本存摺連同提款卡以六千元至七千元之高價，在彰化縣彰化市加達快遞、空軍一號遊覽車營業處等地，以郵包快遞及遊覽車郵遞方式寄交予「董仔」之人，以供其以前開方式進行詐騙，使除該附表壹所示編號一號至十二號之被害人受騙上當，而依指示匯款至該附表壹編號一號至十二號之人頭帳戶外，另於⑴、九十四年三月二十八日下午，該詐欺集團之成員自稱為萬泰銀行人員撥打電話予黃月秀並向其佯稱：其有現金卡預借現金欠款未繳等語，黃月秀因而陷於錯誤，遂於同日下午四時三十分許依該人指示，誤將九萬九千九百九十九元匯入謝尹舜之上開交通銀行員林分行帳戶。⑵、於九十四年四月六日下午，該詐欺集團之成員自稱為中華電信人員撥打電話予宋倩瑩並向其佯稱：可退還電話保證金等語，宋倩瑩因而陷於錯誤，遂於同日下午四時十三分依該人指示，誤將四千零十一元匯入謝尹舜之上開上海儲蓄銀行員林分行帳戶。⑶、於九十四年四月二十七日下午，該詐欺集團之成員自稱為「香港鼎皇公司」人員撥打電話予林奕至並向其佯稱：其抽中獎項，惟須先繳稅金始可領獎等語，林奕至因而陷於錯誤，遂於九十四年五月四日中午十二時三十三分許依該人指示，誤將八萬元匯入黃慶彰之上開台北富邦商業銀行員林分行帳戶。⑷、於九十四年五月三日下午，該詐欺集團之成員撥打電話予黃正德並以語音留言向其佯稱：其信用卡卡費未繳等語，黃正德因而陷於錯誤，遂於同日下午五時三十一分依該人指示，誤將七筆款項合計十一萬二千八百三十元匯入黃慶彰之上開台北富邦商業銀行員林分行帳戶。乙○○及丙○○並曾依「董仔」之人指示，提領前開詐騙金額，乙○○再按丙○○所寄送之存摺數量，每本給予丙○○、謝尹舜一千元酬勞，及每天支付一千元做為呂立誠之薪資等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑；並維持第一審論處丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑部分之判決，駁回此部分丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決以共犯謝尹舜於警詢及偵查中、證人黃慶彰
於警詢及偵查中、被害人黃正德、林奕至、黃月秀、宋倩瑩、朱俊彥、葉浴棋、陳建達、廖雪芬、薛福鴻、莊海山、張惠貞、林秀盆、林播輝、陳吉岡、徐嘉君、譚家碧等於警詢之供述為斷罪之資料。然上開共犯、證人及被害人於警詢及偵查中之供述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，其何以有證據能力，是否符合上述傳聞證據具有證據能力之例外規定之情形及心證理由，原判決均未詳予說明，遽採為證據，自有未當。㈡、刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回者，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言，若原審認定之事實與第一審判決所認定者不盡相同，即屬上訴有理由，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回上訴。原審審理結果，既認定丙○○與謝尹舜、乙○○、呂立誠有犯意之聯絡，共同為前揭租用謝尹舜帳戶、收購黃慶彰帳戶，詐騙黃月秀、宋倩瑩、林奕至、黃正德款項之犯行，而第一審判決並未記載認定丙○○有參與此部分犯行，其認定之事實，即有不同，而仍未將丙○○部分撤銷，另為適當之判決，竟仍予維持，駁回丙○○在第二審之上訴，以致第一審判決與第二審判決所認定兩種不同之事實，同時存在，顯與上開法條未合。㈢、沒收為從刑屬於刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決以扣案如原判決附表肆、附表伍所示之物係乙○○、丙○○所有供犯罪所用之物，因依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。惟原判決前揭事實，並未記載認定乙○○、丙○○及其共犯，有使用或如何使用各該扣案物品犯本件之罪，以及各該物品屬何人所有，遽予宣告沒收，亦有未洽。乙○○、丙○○分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。
上訴駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因常業詐欺案件，不服原審判決，於九十六年一月十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 四 日 v