最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六五四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 裘佩恩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年六月二十七日第二審判決（九十六年度
上訴字第五四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四
年度偵續字第三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於意圖販賣而持有第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係公告管制之第三級毒品，禁止販賣、轉讓，竟於民國九十三年八月十日上午八時三十分許，意圖販賣而持有愷他命計三大包、五小包（毛重約一０一．五公克），並應鄭寬仁之邀，攜帶上開毒品前往台南市○○路○段二五九號「綠驛汽車賓館」六０六室，參加鄭某友人之生日派對活動。其間，上訴人將愷他命置於房間桌上，無償轉讓，供鄭寬仁及其友人曾暐玲、林盈如、蘇榮鴻及陳秋婷等人隨意施用（此轉讓第三級毒品部分經原審判決免訴確定），鄭寬仁並隨身攜帶新台幣（下同）二十六萬元，俟無償施用完畢後，若感覺品質不錯，將用以購買愷他命之用。嗣為警據報前往現場，當場查獲上開愷他命及現款等情。因而撤銷第一審就該意圖販賣而持有毒品部分，所為上訴人無罪之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠、原判決於理由內說明販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而持有毒品罪，乃指以意圖販賣而販入以外之原因持有毒品，之後始起意意圖販賣者，二者迥然不同。又謂本案依查獲之毒品數量之鉅，足供長期施用，與一般施用毒品之人僅持有少量毒品供施用之情形不同，「是上訴人於購入毒品之初，除有部分供己施用之意外，兼含有欲販售以營利之犯意，而一次同時購入」，渠顯非以供己施用之意大量購入毒品等語。依此，上訴人除供己施用外，既自始兼有欲販售營利意圖，而購入該大量愷他命毒品，自應成立販賣第三級毒品既遂罪，而無論以意圖販賣而持有罪餘地，乃原判決嗣於論罪理由認上訴人所為係成立毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其理由之論敘前後矛盾，自屬判決違背法令。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五
所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及其心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係以證人鄭寬仁於第一審審理時之供證與渠警詢之陳述不符，因渠警詢之審判外陳述具有「較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」，乃例外依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認該證人警詢之審判外陳述，應有證據能力。然原判決對於鄭寬仁警詢之審判外陳述如何係符合上開二證據能力要件，則未置一詞加以論斷說明，自屬採證違法，且有判決理由不備之違誤。㈢、上訴人所持有經查獲之白色粉末三大包、五小包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均含有第三級毒品愷他命成分，其含外包裝袋實際總毛重為一０九．八八公克，總淨重為九九．四三公克，取０．二二公克供鑑驗用罄，總餘重為九九．二一公克（見偵卷第五十六頁）。原判決理由既援引該鑑定通知書為上訴人犯罪論據之一，然將查獲愷他命含包裝袋之總毛重載為一０一．五公克，且於主文為沒收之諭知，已與卷證不相符合。且扣案愷他命既已取其中０．二二公克經鑑驗用罄，則該部分已不存在，原判決未將該鑑驗用罄部分扣除，仍一併為沒收宣告，應有判決適用法則不當之違法。再毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物甚明。原判決認上訴人所為係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然對於該三大包五小包毒品之外包裝，漏未依上開規定宣告沒收，並有判決不適用法則之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於意圖販賣而持有第三級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 六 日 M