最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六四七０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十五年六月一日第二審判決（九十四年度上訴字第
三０二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵
字第二四九五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判論上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，並為相關從刑之宣告；固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格。故共同被告應於審判中依人證之調查程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；至其於審判外之陳述，基本上仍屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除有法律規定外，不得為證據，非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述之瑕疵即已治癒，而當然有證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一、同條之二規定，以判斷其有無證據能力，否則即有違採證法則。原判決採取同案被告張秋月警詢、同案被告馬豫瑞警詢、偵查中及證人即馬豫瑞之兄馬豫祥警詢時之供述，為論處上訴人之犯罪證據，但並未於理由欄具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。又上訴人、馬豫瑞、張秋月係經檢察官合併起訴，由法院以同一訴訟程序合併審判；一、二審審判中對上訴人本人之案件調查共同被告時，均未命渠等各立於證人地位
而為陳述，使上訴人有與之對質並詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，各自之對質詰問權即無從行使，原審辯護人亦具狀聲明「張秋月、馬豫祥警詢所述，容係審判外之陳述，應不具證據能力，不能採為論罪之基礎」（見原審卷第三十四頁），並於審理中援用（見原審卷第七十頁），縱渠等各在警詢中之陳述，於原審審判中曾向上訴人宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料，原判決採用渠等各自在警詢、偵查中之陳述作為認定上訴人之犯罪依據，亦有違採證法則。㈡、刑事訴訟法採證據裁判主義，揭櫫對於事實之認定，皆應依憑合法之積極證據（包括直接及間接之積極證據）予以證明，無證據不得認定犯罪事實，復就證據能力適格與否，設有諸多規定，如第一百五十八條之四明文揭示有關一般證據排除之規定；又第一百五十九條第一項及第二百八十七條之二規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，不具證據能力；又第一百五十九條之四第三款規定特信性文書之證據能力等，以保障認定事實之真實性及確保認定事實之正當性，用為正確裁判。如欲採公務員因違背法定程序取得之證據，或被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據，或公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人，業務上所製作之紀錄文書、證明文書以外之文書為證據時，必須符合法律所規定之要件，方得認其有證據能力，具有證據適格，並須於判決中具體敘明其符合人權保障及公共利益之均衡維護，或傳聞證據例外可信之情況，或該文書如何在「可信之特別情況」下所製作而得為證據及其心證理由，不得單憑警詢、偵查距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢、偵查之陳述較為可採。否則，將造成因警詢、偵查之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果，並有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決未具體敘明證人於警詢及檢察官偵查中所為審判外之供述或指述有何符合傳聞證據例外可信之情況，而得為證據及其心證理由，即謂「衡之常情，被告等及證人於警詢及檢察官偵查中所為供述或指述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經逮捕並解送檢察官，較少權衡利害得失或相互串供之情，較諸事後翻異之言，應更可採，故在無其他事證可證明被告嗣後辯解及證人附和被告之詞與事實更為相符，自不得任意捨棄渠等初供不採。」（見原判決第四至五頁），即有違證據法則及判決不備理由之違誤。㈢、有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳
加論列，如依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。查上訴人固不否認為警在台北縣新店市○○路八十七巷二十二號居處扣得槍、彈，惟否認犯罪，辯稱：具有殺傷力之仿克拉克手槍、子彈，均係楊志平即綽號「地瓜」之人所有，楊志平因見上訴人開設工廠，故將該槍強行留置，要求上訴人修理，上訴人並未答應等語。而張秋月於原審證稱：認識綽號「地瓜」，本件查獲是民國九十二年十二月十六日，在查獲之前地瓜有到過查獲的鐵工廠，查獲前一日我有看到他拿個東西，我正要去買菜，他拿個東西要給甲○○作，並且說不管了就留在那裡。他說把它修理好。是修理槍，塑膠的。我聽甲○○說他不會等語。證人黃光瑩亦證稱：本件查獲之前有看過「地瓜」去甲○○工廠，我問甲○○，他說「地瓜」拿槍來等語。證人馬豫祥亦證稱：有一把槍是我在地檢等候交保時，知道是地瓜拿去給甲○○修理；槍還沒有改造之前，是我介紹「地瓜」到市○○道一間「玩家模型」玩具槍店去買的，因為那把槍型很特殊，所以我知道是地瓜的等語（見一審卷㈡第十二頁）。另證人許可明證實：賣給楊志平克拉克十七Ｃ型的槍（見一審卷㈡第一四九頁）；而證人楊志平亦稱：買槍之後一天，拿到甲○○工廠那邊等語（見同上卷第一五０頁），上開對上訴人有利之證詞，何以不足採納，原判決未具體說明其不予採納之理由，僅以上訴人及上開證人等於警詢及偵查中所為供述或指述，距事實發生之時較近為可採，即有判決不備理由之可議。且第一審審理時雖提示偵卷第一七九頁扣案槍枝照片供許可明指認是否其出售予楊志平之克拉克十七Ｃ型同款灌瓦斯打BB彈玩具槍時，許可明稱「同款式的槍枝市面上很多，只看圖片沒有辦法看出」等語（見一審卷㈡第一四七頁），第一審及原審均未再進一步調出扣案槍枝供許可明辨認釐清，遽為不利上訴人之判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十七 日 Ａ