最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六四五０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭炎生律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十五年五月三日第二審判決（九十四年度少連
上訴字第三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年
度偵字第二一四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審論上訴人甲○○共同以犯意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易罪為常業，處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十二萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準和適當從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決事實欄未認定有所謂附表一、附表二之物品扣案，且判決書內亦無該附表，其理由四卻謂第一審判決附表一所示之物品，為上訴人所有，且係供犯罪所用之物品，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；至附表二所示之物品，因無積極證據證明係上訴人所有供犯罪所用之物，亦非違禁物，無庸宣告沒收等語，並無違誤，而據為維持第一審判決之部分理由，自屬有失依據，已有有議。㈡、原判決認定上訴人、陳文卿與洪炳鎧及其大陸女友，共同媒介、容留女子孟麗媛從事性交易，而以０九五八ＸＸＸＸＸＸ號行動電話作為聯絡謀介男客與店內大陸女子從事性交易等情。如果無訛，該行動電話是否供犯罪所用之物？何人所有？何以不予宣告沒收？原審未詳加調查論述明白，難謂無理由欠備之違誤。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人孫玲燕、張明志、雷○（真實姓名、年藉詳卷）、孟麗媛、顏寶霞、祁光榮、毛建芳、蔡○（真實姓名、年藉詳卷）於檢察官偵查或警詢中之陳述，屬審判外之陳述，原判決漏未敘明其等在警詢及檢察官偵查中之陳述，如何符合傳聞證據例外得採為證據之情形，遽採其等在警詢或檢察官偵查中之陳述，為上訴人論罪之依據，尚嫌理由欠備。㈣、原判決僅認定上訴人於民國九十二年十一月八日起，先後提供場所，藏匿偷渡來台之大陸人士張明志、孟麗媛、祁光榮、毛建芳、雷○、蔡○、顏寶霞免被查獲遣返；且媒介、容留張明志、祁光榮、胡仕其、雷○從事性交易；復與洪炳鎧及其女友共同媒介、容留孟麗媛
從事性交易，然究竟各自何時起開始藏匿、媒介、容留前開大陸女子從事性交或猥褻行為之性交易，均未為明確之認定記載，致犯罪事實不明確，不足資為論處上訴人罪刑之依據，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十七 日
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