最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三六二九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月二十三
日第二審判決 (八十五年度上訴字第九○二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十三年度偵字第七五一三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與余興松、余漢松、余財松、余照松、林建好、吳金庫、謝張興、范義和等九人共有坐落屏東縣新埤鄉○○段第七七四、八四九地號土地。民國八十二年二月間，被告表示願意為各共有人處理分割共有物事宜，同年三月六日向余財松取得新台幣 (下同) 二十萬元，及分向其他共有人取得數額不等之金錢，竟意圖為自己不法之所有，虛列高達三百九十三萬六千元之支出費用，其中有不明交際費一百五十萬元及高達一百八十萬元之代書費，致生損害於余財松及其他共有人之利益，因認被告涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告有背信之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。從而受任人為本人與第三人訂立有償契約時，自應盡其應盡之注意義務，以維護本人之利益，如無其他特別情事，竟給予該第三人顯不相當之高額報酬時，即難謂無違背其任務之行為，以圖第三人不法之利益及損害本人之利益。本件被告受余興松、余漢松、余財松、余照松、楊俊宏 (共有人林建好、吳金庫、謝張興、范義和等四人之前手) 、余錦妹 (被告之母，嗣被告受讓余錦妹之應有部分) 等六人之委任處理共有土地分割事務 (見偵查卷第四十五頁委託書) ，而依土地謄本記載，第七七四地號土地面積為五三點七八平方公尺；第八四九地號土地面積為一七○七點八三平方公尺，合計為一七六一點六一平方公尺 (見偵查卷第五十、五二頁) 。其八十三年之公告地價每平方公尺為一千一百元 (見偵查卷第二十七頁) ，總地價僅一百九十三萬七千七百七十一元；縱依被告之供述市價亦僅一千二百萬元 (見偵查卷第十四頁) ，然其支付之交際費 (尋人之酬金) 竟高達一百五十萬元；代書費亦高達一百八十萬元 (尚不含裁判分割之律師費)，原審就被告給予第三人如此高額之報酬是否相當？受託事務處分之權限有無濫用？是否違背其任務？未予徹查明白，即逕以被告已完成分割登記，達成受託任務，因而不構成背信罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡刑法第三百四十二條第一項之背信罪，依同法第三百四十三條準用同法第三百二十四條第二項規定，於五親等內血親之間犯背信罪者須告訴乃論。依據被告之供述及祭祀公業余添福派下員系統表記載，余錦妹之子即被告甲○○ (見原審卷第二十五頁背面) ，為余申詳之(大房) 曾孫；余興松、余漢松、余財松為余申詳 (二房) 之孫；余照松為余申詳 (
三房) 之孫 (見偵查卷第六十四頁) 。則被告與余錦妹之間為一親等直系血親；與余興松、余漢松、余財松、余照松之間為五親等旁系血親，依上開規定均須告訴乃論，而告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。本件委任人余錦妹、余興松、余漢松、余照松均未提出告訴，欠缺訴追要件，乃原審就此部分不就程序上為不受理判決，竟從實體上為無罪之判決，已有不適用法則之違誤。至於委任人余財松雖提出告訴，惟告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項定有明文，余財松是否於六個月內提出告訴？事實不明；又委任人楊俊宏亦為祭祀公業余添福之派下子孫，與被告有血親關係，因係事後發現，未列在上開系統表內，致與被告之間為幾親等血親，是否須告訴乃論？亦屬不明，原審就上開事項均未調查明白，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十五 日
Ｑ