最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六三九九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十
二月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第二四四八號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第二二二號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本件上訴人因見被害人乙○○未依指示交付款項，即過於緊張，於劉佩祺大聲呼叫之前，自行縱身取回櫃台內之紙袋，中止行搶行為逃離現場，參以證人劉佩祺證稱：「那時候我走出來，看到嫌犯（上訴人）在櫃台前面，手上持槍，槍對著櫃台小姐乙○○，我當時覺得很奇怪，因為右手拿槍，左手拿著紙袋遮住，我過去問他什麼事，他說不要動，臉偏向我這邊時，我才發現他有持槍。他見狀就驚慌而逃，我就大叫」，顯見上訴人並非因劉佩祺有何逮捕求救行為才中止犯罪，否則僅需持槍喝令劉佩祺不准動即可繼續行搶，達其犯罪目的。由此可證上訴人主觀內心上有完全之決定自由，其中止之決定係在全然未受任何外在強制性因素影響下形成。其未遂之原因，在一般經驗法則上非得以預期，純係出於上訴人之己意而中止，自屬中止未遂犯，原判決論以加重強盜障礙未遂刑責，顯有違誤。㈡所謂兇器必須是客觀上本有危險性，不包括人家已使用後具有危險性之器具。扣案之玩具手槍，槍托部分係由塑膠構成，客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用，誠有疑問，原審以該槍枝之槍身及滑套均為金屬材質，外型良好，且均係金屬材質，質地堅硬，重量沈重，即認該槍枝係兇器，顯屬率斷，其判決當然違背法令等語。惟查本件原判決認定上訴人意圖為自己不法之所有，於民國九十二年十月三十日晚上九時十分許，搭乘不知情之余進義所駕之計程車，攜帶其玩具手槍一支（含彈匣）、改造子彈半成品十四顆（均不具殺傷力），及火藥一包、白色紙袋一個，前往台北縣板橋市○○○路○段一一三號「菁鳥旅社」，向余進義謊稱入內向人拿錢，請其稍候，即於同日晚上九時二十分許進入「菁鳥旅社
」，將白色紙袋丟在櫃台桌上，持上開玩具手槍指向櫃台小姐乙○○，以此脅迫方式致使不能抗拒，嚇令乙○○將錢置入紙袋內，乙○○因受驚嚇未有任何舉動，上訴人乃試圖翻越櫃台未果，適房務員劉珮祺出來探詢，上訴人即持槍轉向劉珮祺叫「不要動」，並因已遭旅社其他人員發現難以得手，取回白色紙袋逃逸而未遂，旋經巡邏警員逮捕等情，係以上訴人之自白、證人乙○○、劉珮祺之陳述、扣案之玩具手槍、改造子彈半成品、火藥、槍彈鑑定書、扣案玩具手槍照片、及原審勘驗結果等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人之犯行堪予認定。並指駁、說明上訴人所為客觀上已達足以使乙○○不能抗拒之程度，及上訴人辯稱係中止未遂而非障礙未遂云云，為不可採。因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器強盜未遂罪刑（處有期徒刑三年八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，並無違反經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，即已構成刑法第三百三十條之加重強盜罪。而刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。原判決以上訴人攜帶上開玩具手槍強盜，經鑑定雖不具殺傷力，惟其外型酷似真槍，槍身、滑套、彈匣、槍管均為金屬材質，重達約一台斤半，在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，屬刑法第三百二十一條第一項第三款規定之兇器，委無不合。㈡刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間。上訴人係於對被害人乙○○為強盜行為時，因證人劉佩祺之突然出現而放棄犯行，顯係受此超過其預期之外界事物突發狀況影響，致其遂行強盜犯行之困難度增加所致，並非出於自由意志而中止，原審因認上訴人應屬障礙未遂，而與中止未遂有間，亦無違背法令可言。上訴意旨就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，及已論列說明之事項，任憑己意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十七 日 Ｋ