最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三六二七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳由銓律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十三日第二審判決 (
八十四年度上訴字第五四九四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵
字第八九○號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣警察局橫山分局關西分駐所所長，為依據法令從事公務之人員，基於概括之犯意，自民國八十二年五、六月間起至八十三年六月間止，連續向在其轄區內經營賭博性電動機具「凡人遊樂場」之負責人黃玉龍 (已判決確定) 收受賄賂六次，金額分別為新臺幣 (下同) 二千元三次、三千元、五千元及一萬元各一次 (收受賄賂之時間、地點詳如原判決附表所示) ，總計為二萬四千元，而允以違背職務不予取締及如有他單位取締時，事先通風報信，致屢次臨檢績效不彰。上訴人又於八十三年六月二十一日下午五時四十分許，指派關西分駐所警員楊秀文、劉炫隆 (已判決確定) ，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，前往新竹縣關西鎮○○路二八號謝國政 (已判決確定) 住處，執行搜索六合彩賭博之犯罪證據時，發現有疑似供賭博所用之傳真機一臺，乃將謝國政及傳真機一併帶回上開分駐所調查，嗣將謝國政飭回，傳真機扣案，楊秀文及劉炫隆二人明知已有扣押傳真機一臺之事實，竟未將扣案之傳真機記載於職務上所掌管之公文書即扣押筆錄上，上訴人身為關西分駐所主管，監督該所事務，於楊秀文、劉炫隆呈上該扣押筆錄及傳真機時，理應囑楊秀文、劉炫隆補載扣押物品，且既認謝國政涉犯六合彩賭博罪嫌，即應將之移送檢察官偵辦。當日晚上，謝國政前來洽商領回傳真機時，上訴人亦表示欲移送法辦，不得發還，而謝國政見狀恐遭移送法辦，乃與友人許詩俊 (已判決確定) 基於犯意之聯絡，於翌日中午，由謝國政交予許詩俊五萬元，託其持往上訴人辦公室，假藉係謝國政捐給分駐所整修內部之費用，實則為取回被扣案之傳真機，而交付五萬元賄賂予上訴人，上訴人乃發還上開傳真機予謝國政，而為違背其職務不予移送檢察官偵辦之行為等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第五款所規定，對於違背職務之行為收受賄賂罪，係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，若非具有關於違背職務之對價關係不能構成本罪。本件依據黃玉龍之供述，其先後交付二千元 (三次) 、三千元、五千元部分，固係為了商請上訴人關照，不要查緝其賭博性電動玩具店，而與上訴人違背職務有對價關係；然其交付一萬元部分，係在交付上開二千元 (三次) 、三千元、五千元之前，上訴人以赴日本旅遊缺錢為理由商請黃玉龍幫忙 (見八十四年度偵字第八九○號偵查卷第三頁背面、第四頁) ，原判決附表編號㈠之備註欄亦為相同之認定。黃玉龍並未言及交付該一萬元之真正目的為何？究竟僅止於單純幫忙？或與上訴人違背職務有對價關係？事實不明。乃原判決對於黃玉龍交付該一萬元之目的是否亦在商請上訴人關照，不要查緝其賭博
性電動玩具店，未予徹查明白，即遽行認定此部分亦屬對於違背職務之行為，收受賄賂，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂對於違背職務之行為，係指對於職務上應盡之義務職責事項，有所違背而言。原判決認定上訴人收受謝國政之五萬元賄賂後，而為違背其職務不予移送檢察官偵辦之行為，因認上訴人此部分行為亦成立違背職務行為受賄罪。然查上訴人指派警員楊秀文、劉炫隆持搜索票，前往謝國政住處搜索六合彩賭博之犯罪證據時，謝國政之住處除有一臺傳真機外，並未搜得其他任何有關六合彩賭博之犯罪證據，已據上訴人及楊秀文、劉炫隆、謝國政等人供明在卷。而單純之傳真機並非當然為賭博罪之犯罪證據，在無其他任何犯罪證據之情況下，上訴人是否亦有義務應將謝國政移送偵辦？況上訴人僅係分駐所所長，是否有權直接將謝國政移送檢察官偵辦？原判決未予說明，即認定上訴人違背職務，不予移送檢察官偵辦，理由亦有不備。㈢ (修正前) 貪污治罪條例第八條規定：有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至三分之一。原判決認定上訴人係新竹縣警察局橫山分局關西分駐所所長，為依據法令從事公務之人員，連續向轄區內經營賭博性電動機具業者黃玉龍收受賄賂，而不予取締及如有他單位取締時，事先通風報信，違背職務；及向涉有賭博罪嫌者謝國政收受賄賂，而不予移送檢察官偵辦違背其職務。然對於上訴人就其轄區內所發生之犯罪行為，是否負有「調查」職務？並未明白認定，致上訴人是否有「調查」之權限尚欠明瞭，原判決未依上開法條規定加重其刑，是否有判決不適用法則之違誤，本院無從為法律上之判斷。㈣原判決認定上訴人係新竹縣警察局「橫山」分局關西分駐所所長，然依卷內資料上訴人係新竹縣警察局「新埔」分局關西分駐所所長 (見第一審卷第一○六頁及原審卷第十七、八七頁) ，事實之認定已與卷內訴訟資料不相適合。又貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。原判決事實欄雖記載上訴人係新竹縣警察局橫山分局 (實係新埔分局) 關西分駐所所長，係依據法令從事公務之人員，然未於理由內說明上訴人為依據法令從事公務之人員所憑之證據及認定之理由，論結欄亦未引用貪污治罪條例第二條前段，亦有未合。㈤依據檢察官起訴之事實，係認定上訴人向黃玉龍收受賄賂七次，計二千元四次、三千元、五千元及一萬元各一次，總計為二萬六千元。原判決雖說明上訴人收受黃玉龍之賄賂僅六次，即二千元三次、三千元、五千元及一萬元各一次，總計為二萬四千元。然對於檢察官所起訴其餘一次二千元部分如何處理，原判決並未說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈥檢察官就本件係按 (修正前) 貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪提起公訴，原判決雖於理由欄說明變更檢察官所引應適用之法條，改依同條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪論處，然未於論結欄引用刑事訴訟法第三百條，亦有不適用法則之違法。㈦無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。 (修正前) 貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其法定最高本刑無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決依連續犯論處時，竟加重其刑，適用法則亦有不當。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪
，其法定刑已由「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，原判決未及依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較。另依貪污治罪條例論罪而適用刑法總則規定時，應引用刑法第十一條前段，乃原判決贅引 (修正前) 貪污治罪條例第十七條，均附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十五 日