最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六三七五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 余鐘柳律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 林俊倩律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○街20巷28號
居台北市○○街84號2樓
選任辯護人 葉繼學律師
上 訴 人 戊○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市七堵區○○○路192號
選任辯護人 陳家慶律師
文鍾奇律師
上 訴 人 己○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路510之4號
選任辯護人 鄭 穎律師
上 訴 人 庚○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路325巷48號3
樓（另案在台灣台北監獄執行中）
辛○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○街36巷12號4樓
上 列一 人
選任辯護人 黃碧芬律師
上 訴 人 壬○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路100巷123號
選任辯護人 許世正律師
上 訴 人 癸○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路286巷6號4樓
居台灣省台北縣瑞芳鎮○○路3號
選任辯護人 張洪昌律師
上 訴 人 子○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路13之1號2樓
居台灣省基隆市○○區○○路2巷74之1號
丑○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路510號之4
上 列一 人
選任辯護人 鄭 穎律師
上 訴 人 寅○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路1巷26號
居台灣省屏東縣潮州鎮○○路109號
卯○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路1巷33號
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年五月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第
八五七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字
第二六五七、二七一三、三二五一、三四八七、三五九八、三六
０九、三七三一、四一一四、四四一九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○、卯○○參與犯罪組織及丙○○、丑○○殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分
本件原判決認定簡建榮（由第一審法院通緝中）於民國八十五年七、八月間，在基隆市○○○○道盟同心會」犯罪組織，擔任副會長，嗣繼任第三任會長，負責主持、操縱並指揮該犯罪組織。上訴人丑○○、己○○、庚○○、戊○○、辛○○、壬○○、甲○○、丙○○（參與犯罪組織部分已判刑確定）等人則為組長級幹部，上訴人丁○○、乙○○、癸○○、寅○○、卯○○等人為組織成員。簡建榮及手下組長、成員為消弭基隆市另一犯罪組織「天道盟太陽會」勢力，使「天道盟同心會」獨大，陸續與「天道盟太陽會」發生群毆、砍人、槍擊等重大治安事件，其集團性、常習性及脅迫性或暴力性之不法行為，詳如原判決事實欄所載。再，八十九年七月四日凌晨，簡建榮之汽車在基隆市○○路停車場內遭人開槍，認係「太陽會」分子吳○中等人所為，乃與丙
○○、丑○○、劉昭源等人基於共同殺人之犯意聯絡，於同月五日凌晨五時四十分許，由簡建榮提供客貨兩用汽車，指揮劉昭源駕駛，帶同丙○○、丑○○及不詳姓名成年男子多人，分持西瓜刀等兇器前往吳○中之胞弟吳○德開設之「調色盤洗車場」，乘員工Ｇ、Ｈ、Ｉ（真實姓名詳卷）熟睡之際，由丙○○、丑○○入內，推由其他不詳姓名男子多人予以砍殺，致Ｇ受有左前臂、左臂及左腰多處切割傷、背部約十公分長、四公分深之刀傷，左前臂刀傷併尺神經斷裂共五條肌腱斷裂等傷害。Ｈ受有右手多處砍傷共長五十公分、左手砍傷長十公分、右背砍傷長十公分合併肋骨斷裂及肋膜撕裂、右前胸砍傷長十公分、右臂砍傷長五公分、併出血性休克；左背刀傷深及肋骨和肋膜腔破裂、右上臂刀傷深及肌肉併二頭肌及三頭肌斷裂等傷害。Ｉ受有右前臂、手腕、肩部兩側、膝蓋切割傷併發出血性休克症狀，刀傷多處深及骨骼等傷害。Ｇ、Ｈ、Ｉ經送醫急救，始倖免於死，但均有永久殘廢或功能障礙之虞等情。爰維持第一審論處甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○、卯○○參與犯罪組織部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴；並撤銷第一審關於丙○○、丑○○殺人未遂部分之判決，改判仍論處丙○○、丑○○共同殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，同條例第十二條第一項定有明文。原判決關於參與犯罪組織部分，係以被害人及已判決確定之共同被告鄭○○、倪○○、鍾政倫、陳俊穎、吳孝德、蕭嘉勝、江浩、陳育烝、林世欽、鄭崇志、邱嘉輝、游政豪、張嘉緯、蕭英旭、簡宗德、吳明坤、蔡基生等人，暨本件共同被告甲○○等人在警詢中之陳述，為其所憑之證據，但對於彼等在警詢中之陳述，何以得排除上開規定之適用，而採為參與犯罪組織部分之證據，則未置一詞加以說明；又於審判期日，對於鍾政倫、丁○○及陳俊穎等人之警詢筆錄，未依法踐行調查程序，遽採為判決之基礎，併有違誤。再，甲○○在第一審法院審理中供稱：「警局的指認都是依照口卡要我們指認。我說我不認識，警察就說不要裝了，硬要我按指印；並且要我指認其他人在組織內的地位及身分，警察準備要將我帶到地下室，但沒有刑求。」等語（見第一審卷第七宗第一七八頁）。第一審共同被告江浩亦稱：「我只是指認他們有來『ＢＢ』消費，為他們服務過，不是指認他們為『同心會』成員。當時有位組長並說若我不說，就要將我帶到地下室去，並打我頭一下。」等語（見第一審卷第三宗第二六七頁）。如果不虛，甲○○、江浩在警詢中所為之陳述，是否出於自由意思？能
否採為甲○○本人及其他共同被告不利之證據？即有再事斟酌餘地。且辛○○在原審亦一再執此抗辯（見原審更㈠卷第二宗第五十九頁），乃原判決仍恝置不論，未加調查說明，亦有可議。㈡原判決認定簡建榮提供客貨兩用汽車，指揮劉昭源駕駛，帶同丙○○、丑○○及不詳姓名成年男子多人分持西瓜刀等兇器前往「調色盤洗車場」，由丙○○、丑○○入內，推由其他不詳姓名男子多人砍殺Ｇ、Ｈ、Ｉ等情。理由內並謂丙○○、丑○○確實指揮數名不詳姓名之男子，持西瓜刀至「調色盤洗車場」砍人之事實；被害人Ｉ於原審更審前，仍能明白指認丙○○、丑○○係當日前來行兇之人，且兩人當時站在門口，指揮持刀者行兇等情（見原判決第五十八頁第二十九行至第五十九頁第四行）。但另援引Ｇ、Ｈ及Ｉ在警詢中供稱：「（劉昭源）即為案發當日指揮歹徒砍殺伊等之人」之語；且Ｉ又供稱：「警方提示照片其中丙○○、丑○○亦係當日入內砍殺我們之人……」，核與Ｈ所稱：「警方提示照片中丙○○也是砍殺我的歹徒……」等語，相互符合，為不利於丙○○、丑○○殺人部分之認定（見原判決第五十五頁第二十三行至第三十一行、第五十六頁第十七行至第二十四行）。倘Ｇ、Ｈ、Ｉ所述屬實，案發時，負責指揮行兇者似為劉昭源，丙○○、丑○○及其他不詳姓名者為下手殺害Ｇ、Ｈ、Ｉ之人，與事實欄之認定及前揭理由之論敘不相一致。本院前次發回時，業已指明，原判決仍未查明釐清，事實尚欠明瞭，不足為判決之依據。上訴意旨指摘原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○、卯○○參與犯罪組織部分，及丙○○、丑○○殺人未遂部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定庚○○、戊○○因處理賭債發生糾紛，戊○○於八十九年四月十日，在基隆市○○路「富貴人生」西餐廳前遭庚○○毆傷（傷害部分已撤回告訴），心有不甘，乃於同月十五日唆使寅○○糾集十餘名同夥，分持球棒等物前往庚○○圍事之基隆市○○路「延昌遊藝場」、義一路「世紀遊藝場」砸毀店內電玩機具（毀損部分未據告訴）。庚○○得知後，於同日凌晨三時許，持槍至基隆市○○街「大酒缸茶莊」連續射擊五發子
彈示威，並擊中陳文華（庚○○殺人等罪部分，另案審理）。戊○○手下成員寅○○、卯○○知悉上情，於同年五月十三日與上訴人子○○（非「天道盟同心會」成員，參與犯罪組織部分已判決無罪確定）及綽號「寶貝」、「阿分」、「阿文」、「阿憨」及「慶宏」等不詳姓名成年人基於犯意聯絡，在基隆市○○路圍毆庚○○成傷（傷害部分未據告訴），並欲強押庚○○上車而剝奪其行動自由，適警方巡邏車行經該地，始未得逞等情，爰撤銷第一審之此部分判決，改判仍論處寅○○、卯○○、子○○共同以非法方法剝奪人之行動自由未遂罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由；而以寅○○、卯○○、子○○否認此部分犯行所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，並無上訴意旨所稱判決不載理由及認定事實不依證據等之違法情形存在。復查原判決採憑庚○○在警詢及偵查中所為之供述，為寅○○、卯○○及子○○妨害自由部分之證據，已詳敘其斟酌取捨之理由；原審審判長於審判期日，復已逐一提示該等筆錄並告以要旨，依法踐行調查程序，寅○○、卯○○、子○○及其選任辯護人均稱：「沒有意見。」等語（見原審卷第三宗第八頁至第十頁），而未爭執其證據能力，原判決採為判斷之依據，尚無違誤。上訴意旨僅擷取庚○○之片段陳述，憑己見為不同之評價，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，砌詞指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十六 日 Ａ